يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كلّ من العوضين على ملك مالكه (١) وإن كان عند تلف أحدهما يتعيّن الآخر للعوضيّة ، نظير المعاطاة على القول بالإباحة (٢). بل (٣) لأجل ما عرفت من معنى الضمان ، وأنّ التدارك بالمسمّى في الصحيح

______________________________________________________

مع أنّه لم يدخل في ملكه من حين التعاطي المفيد للإباحة.

وعلى هذا فلا ملازمة بين الصحة وتعيّن المسمّى ، حتى يكون ضمان المسمّى في العقد الفاسد مخالفا لفرض الفساد. بل يمكن القول بضمان المسمّى في العقد الفاسد أيضا بعد تلف أحد العوضين.

فالنتيجة : أنّ الاحتمال الذي أبداه كاشف الغطاء قدس‌سره لا يندفع بما أفيد من اختصاص ضمان المسمّى بالعقد الصحيح ، هذا.

(١) بأن كان المالان باقيين على ملك مالكيهما إلى أن يتلف أحدهما ، فحينئذ ينتقل التالف منهما عند التلف ـ آنا ما ـ إلى ملك من تلف عنده ، وبالعكس.

(٢) فإنّ العوضين باقيان على ملك مالكيهما ـ وهما المتعاطيان ـ ولا يتعيّن أحدهما للعوضيّة إلّا بعد تلف الآخر.

ولا يخفى أنّ تنظير المقام بالمعاطاة ـ بناء على الإباحة التي لا يقول بها المصنف ـ إنّما هو لمجرّد دفع الاستبعاد عن تغيير الضمان في العقد الفاسد من الواقعي إلى الجعلي حين تلف أحد المالين ، إذ القائل بالإباحة يلتزم بانتقال التالف قبل التلف آنا ما إلى من تلف عنده ، ويتعيّن العوض الآخر للعوضيّة.

وإلّا فيرد على المصنف قدس‌سره أنّ قياس المقام بالمعاطاة في غير محلّه ، لكون العقد الفاسد فاسدا إلى الأبد ، بخلاف المعاطاة ، فإنّها صحيحة ، ولأجل صحتها ـ بالإجماع المدّعى على الإباحة ـ يتعيّن المالان للعوضية عند التلف ، هذا.

(٣) معطوف على قوله : «لا لأن» وغرضه بيان وجه ضعف الاحتمال الذي أفاده الفقيه كاشف الغطاء قدس‌سره. وقد عرفته ، ومحصّله : أنّ الضمان بقول مطلق يراد به التدارك بالعوض الواقعي ، وأنّ التدارك بالمسمّى يتوقف على أمرين ، أحدهما توافق