في الهبة المعوّضة. وكذا (١) عارية الذهب والفضة.

نعم (٢)

______________________________________________________

لعنوان الهبة ـ غير مضمونة ، فلا تندرج في الأصل. وبناء على إرادة الصنف يتعيّن التفصيل بين الهبة المعوّضة باندراجها في الأصل ، وبين الهبة غير المعوّضة باندراجها في العكس.

(١) هذا مثال ثالث للثمرة بين إرادة النوع والصنف ، فبناء على النوع تندرج العارية بجميع أقسامها في العكس. وبناء على الصنف يفصّل بين عارية الذهب والفضة ـ وعارية الحيوان بناء على ما حكي عن ابن الجنيد ـ فتكون مضمونة سواء في صحيحها وفاسدها. وبين عارية سائر الأشياء فلا ضمان فيها.

(٢) هذا استدراك على إرادة الصنف ، وحاصله : أنّ مقتضى تمسكهم بقاعدة «ما لا يضمن» في استعارة المحرم صيدا هو إرادة النوع ، يعني : حيث إنّه لا ضمان في نوع العارية فلازمه عدم ضمان المستعير ، لفرض فساد العارية ، وبه يشكل إرادة الصنف.

وتوضيحه : أنّ جمعا ذكروا : أنّ المحرم إذا استعار الصيد من المحلّ وجب عليه إرسال الصيد ، وعاريته فاسدة ، ولا يضمن للمعير الصيد الذي أتلفه بإرساله. والدليل على الضمان هو تبعية العارية الفاسدة لصحيحها في عدم الضمان. قال في المسالك : «وأمّا مع فسادها ـ أي العارية ـ فلأنّ حكم العقد الفاسد حكم الصحيح في الضمان وعدمه كما أسلفناه في مواضع ـ قاعدة كليّة» (١). ومن المعلوم ظهور هذا التعليل في أنّ المدار في الضمان وعدمه هو نوع العقد ، فيشكل مختار المصنف قدس‌سره من إرادة الصنف.

ولكنّه قدس‌سره وجّهه بأنّ مقصودهم بالاستدلال بقاعدة «ما لا يضمن» هو الصنف ، بقرينة تصريحهم في كتاب العارية بضمان عارية الذهب والفضة ، والعارية

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ٥ ، ص ١٣٩.