ذكروا (١) في وجه عدم ضمان الصيد الذي استعاره المحرم : أنّ صحيح العارية لا يوجب الضمان ، فينبغي أن لا يضمن بفاسدها. ولعلّ (٢) المراد عارية غير الذهب والفضّة وغير (٣) المشروط ضمانها.

______________________________________________________

المشروطة بالضمان ، إذ لو كان المدار نوع العارية لزم التنافي بين إدراجها في «ما لا يضمن» وبين حكمهم بالضمان في القسمين المذكورين ، ورفع التهافت منوط بالالتزام بالصنف ، فيكون صنف من العارية مشمولا للأصل وهو «ما يضمن» وصنف منها للعكس ، وهو «ما لا يضمن» هذا.

(١) الأولى أن يقال : «ذكر بعضهم» إذ المسألة خلافية ، ففي الشرائع : «ولا يجوز للمحرم أن يستعير من محلّ صيدا ، لأنّه ليس له إمساكه. ولو أمسكه ضمنه ، وإن لم يشترط عليه» (١). نعم رجّح الشهيد الثاني عدم الضمان ، لقاعدة «ما لا يضمن» فراجع ، والتفصيل في محله.

(٢) هذا توجيه استدلال مثل الشهيد الثاني بقاعدة «ما لا يضمن» وقد عرفته آنفا.

(٣) الأولى إسقاط «غير المشروط ضمانها» بناء على ما سيأتي منه قريبا في تفسير القاعدة من كون المقتضي للضمان نفس العقد الصحيح ، ومن المعلوم عدم كون الضمان في العارية المشروطة به من مقتضيات نفس العقد ، بل هو اقتضاء عرضي ناش من الشرط.

إلّا أن يكون غرض المصنف قدس‌سره الاستشهاد بكلام القوم لإثبات العموم الأصنافي لا الأنواعي ، فلا بأس حينئذ بذكر العارية المشروطة بالضمان بعد تصريحهم بضمانها صحيحة وفاسدة.

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ١٧٢.