بنفسه (١) (*) ، فلو (٢) اقتضاه الشرط المتحقق في ضمن العقد الصحيح ، ففي الضمان

______________________________________________________

بطبعه للضمان ، لا بالشرط الذي هو أجنبي عن العقد وخارج عنه ، وإنّما يرتبط به بعناية الاشتراط. وعلى هذا فلا ضمان في الإجارة والعارية الفاسدتين المشروط فيهما ضمان العين.

(١) أي : بذاته ، لا بالعرض كالشرط في ضمن العقد.

(٢) هذا متفرع على اختصاص اقتضاء العقد الصحيح للضمان بنفسه ، لا مطلقا ولو بالشرط.

__________________

(*) كما أن المتبادر أو المتيقن ضمان نفس متعلق العقد ، دون توابعه. ففي الإجارة مثلا المتعلق هو المنفعة ، والعين تابعة ، وفي البيع هو العين ، والمنافع تابعة. فالقاعدة ساكتة عن ضمان غير مؤدى العقد من التوابع. ويظهر أثر هذا التفسير في المنافع غير المستوفاة ، فإنّها غير مضمونة في العقد الصحيح ، مع أنّها مضمونة في العقد الفاسد. وقد جعله المصنف نقضا على القاعدة ، لكنّه يندفع بالتفسير المزبور ، لسكوت القاعدة عن ضمان التوابع التي منها المنافع غير المستوفاة ، فتأمل جيدا.

ثمّ إنّ السيّد قدس‌سره عمّم الفساد إلى العرضي بدعوى : أنّ العقد المقرون بالشرط والمجرد عنه صنفان متغايران ، والمفروض إرادة الصنف من عموم مدخول (كلّ) ولذا لا يبقى إشكال في التمسك بهذه القاعدة (١).

وفيه : أنّ الضمان لمّا كان مستندا الى العقد وكان الشرط خارجا عنه ، لأنّ العقد المشتمل عليه عقد وشرط ، ولا يصدق العقد على المركب من العقد والشرط الذي هو التزام خارج عن الالتزام العقدي ، فيكون المراد من صنف العقد في قبال نوعه وشخصه حصص العقد بما هو عقد ، فالقيود الخارجة عن العقد أجنبيّة عن نفس العقد ، وخارجة عن ماهيّته.

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ص ٩٤.