.................................................................................................

__________________

وبالجملة : المذكور في كلمات الأصحاب عدا العلّامة قدس‌سره عنوانان : أحدهما «ما يضمن» والآخر «كل ما يضمن .. إلخ». ومقتضى كونهما من ألفاظ العموم ما لم تقم قرينة على العهد هو مطلق السبب عقدا كان أو إيقاعا أو برزخا بينهما كالنكاح على ما قيل. وتعبير العلّامة بالعقد لا يقدح بعد إجرائهم لهذه القاعدة في غير العقد من الإيقاعات كالخلع والجعالة الفاسدين بناء على عدم كون الجعالة عقدا كما قيل. ومن الأحكام كالشفعة والقسمة عندنا من كونها إفراز حقّ ، لا معاوضة كما عن العامة. واللقطة إن وقع قصد تملكها على وجه الفساد ، هذا.

ويمكن إرادة العقد بمعناه اللغوي أعني به التعهّد ، فيشمل جميع ما ذكرنا.

وكيف كان فاختلاف العبارات في كون الموضوع عنوان العقد كما في التذكرة ، أو «ما يضمن» كما في إجارة مجمع الفائدة ، أو «كلما يضمن» كما في غصب جامع المقاصد غير مهمّ بعد كون العبرة بدليل القاعدة ، لعدم كون هذه القاعدة بنفسها متن رواية معتبرة ، ولا معقد إجماع حتى يبحث في أنّ الموضوع هو مطلق الإنشاء عقدا كان أم إيقاعا ، أو خصوص العقد ، فدائرة موضوع القاعدة سعة وضيقا تابعة لدليلها ، كما لا يخفى.

الجهة الثانية : أنّ الضمان يستعمل في ثلاثة معان :

أحدها : ما اختاره المصنّف قدس‌سره من كون المال متداركا بعوض بحيث تكون الخسارة واقعة في ماله الأصلي ، ففي طرف العقد الصحيح يكون المال متداركا بسبب المعاوضة بماله الأصلي ، بحيث إذا تلف كانت خسارته من ماله الأصلي المجعول عوضا ، وفي طرف العقد الفاسد يكون متداركا بما يؤدّيه عند تلفه بدلا عنه من ماله الأصلي.

وبعبارة أخرى : المراد بالضمان في الجملتين هو كون درك المضمون عليه بمعنى وقوع خسارته في ماله الأصلي ، فتلفه يوجب نقصان ماله ، لوجوب تداركه منه. وقد جعل الضمان بهذا المعنى جامعا للضمان في العقود الصحيحة والفاسدة ، وفي تلف