في المبسوط والشرائع (١) والتذكرة (٢) والتحرير «من كونه مضمونا على المشتري» خلافا للشهيدين (٣)

______________________________________________________

(١) قال المحقق قدس‌سره : «وغصب الأمة الحامل غصب لولدها ، لثبوت يده عليها وكذا يضمن حمل الأمة المبتاعة بالبيع الفاسد» (١).

(٢) قال العلّامة قدس‌سره فيها : «إذا اشترى شراء فاسدا وجب عليه ردّه على مالكه ، لعدم خروجه عنه بالبيع. وعليه مئونة الرّدّ كالمغصوب .. ولو زادت العين في يد المشتري زيادة منفصلة كالولد والثمرة ، أو متصلة كالسمن وتعلّم الصنعة وجب عليه ردّ الزيادة أيضا ، لأنّها نماء ملك البائع ، فيتّبع» (٢).

والشاهد في جعل الولد نماء مضمونا للمبيع بالبيع الفاسد. وكذلك جزم العلّامة بضمان الأمّ والحمل في التحرير والإرشاد (٣).

(٣) قال الشهيد قدس‌سره : «وغصب الحامل غصب الحمل. أمّا حمل المبيع فاسدا أو المستام فلا ضمان فيه. وقال الفاضل : يضمن الحمل في البيع الفاسد. ولعلّه أراد مع اشتراط دخوله» (٤).

أقول : وبهذا الاشتراط صرّح العلّامة في الإرشاد ، حيث قال : «ولو باع الحامل فالولد له ، إلّا أن يشترطه المشتري» (٥). فلعلّ الشهيد أراد إطلاق حكم العلّامة في التذكرة والتحرير بضمان الحمل في المبيع بالبيع الفاسد ، لا إطلاق كلامه في سائر كتبه. وكذا المحقق في الشرائع (٦).

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٣ ، ص ٢٣٦.

(٢) تذكرة الفقهاء ، ج ١ ، ص ٤٩٥.

(٣) تحرير الاحكام ، ج ٢ ، ص ١٣٧ ؛ إرشاد الأذهان ، ج ١ ، ص ٣٦٢.

(٤) الدروس الشرعية ، ج ٣ ، ص ١٠٨.

(٥) إرشاد الأذهان ، ج ١ ، ص ٣٦٦.

(٦) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٥٧.