والمحقق الثاني (١) وبعض آخر (٢)

______________________________________________________

وقال الشهيد الثاني قدس‌سره في المسالك ـ بعد حكمه بضمان حمل الأمة المغصوبة ـ ما لفظه : «وأمّا ضمان حمل الأمة المبتاعة بالبيع الفاسد فإنّما يتم مع دخوله معها في البيع ، إمّا تبعا كما يقوله الشيخ ، أو مع الشرط. أمّا لو لم يكن داخلا لم يتّجه ضمانه ، لأنّه مقبوض بإذن المالك ، وليس مبيعا فاسدا حتى يضمن بفاسده كما يضمن بصحيحه .. وقد اختلف كلام العلّامة في المسألة. ففي التحرير جزم بضمان الأمة والحمل معا كما ذكره المصنّف ـ يعني المحقّق ـ وفي القواعد جزم بعدم ضمان الحمل. وهو الأصحّ. ولا إشكال مع دخوله في البيع» (١).

وقال في الروضة : «وغصب الحامل غصب للحمل ، لأنّه مغصوب كالحامل ، فالاستقلال باليد عليه حاصل بالتبعيّة لامّه. وكذلك حمل المبيع فاسدا حيث لا يدخل في المبيع ، لأنّه ليس مبيعا ، فيكون أمانة في يد المشتري ، لأصالة عدم الضمان ، ولأنّ تسلّمه بإذن البائع. مع احتماله ، لعموم على اليد» (٢).

واحتماله الضمان غير مذكور في عبارة المسالك المتقدمة.

(١) قال قدس‌سره في شرح قول العلّامة في القواعد : «ويضمن حمل الغصب لا حمل المبيع فاسدا» ما لفظه : «أمّا حمل الغصب فإنّه مغصوب كالأصل. وأمّا حمل المبيع فإنّه ليس مبيعا ، إذ لا يندرج الحمل في بيع الامّ ، فيكون أمانة في يد المشتري ، لأصالة عدم الضمان ، ولأنّ تسلّمه بإذن المالك الذي هو البائع» (٣).

(٢) كالمحقق الأردبيلي قدس‌سره (٤). وقال السيد الفقيه العاملي قدس‌سره بعد سرد أسماء المذكورين في المتن : «ولعلّه ـ أي عدم الضمان ـ قضية كلام الباقين إلّا

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ١٢ ، ص ١٥٥.

(٢) الروضة البهية ، ج ٧ ، ص ٢٤ و ٢٥.

(٣) جامع المقاصد ، ج ٦ ، ص ٢٢٠.

(٤) مجمع الفائدة والبرهان ، ج ١٠ ، ص ٥١١.