إذا كان مفيدا للضمان (١) أمكن أن يقال : إنّ الضمان من مقتضيات الصحيح (٢) ، فلا يجري في الفاسد ، لكونه لغوا غير مؤثّر ، على ما سبق تقريبه (٣) من أنّه أقدم على ضمان خاصّ (٤) ، والشارع لم يمضه ، فيرتفع أصل الضمان (٥) (*).

______________________________________________________

مقتضية للضمان ، وإن لم يبلغ مرتبة الفعلية ، وهذا الاقتضاء الناقص مفقود في الفاسد (١).

(١) هذه الجملة قرينة على أن المصنّف قدس‌سره قاس الأولوية بين نوعين من العقود ، يعني العقد الصحيح المفيد للضمان الذي لا يؤثّر فاسده في الضمان ، وبين العقد الصحيح الذي لا يفيد ضمانا كالرّهن ، فجعل العقد الفاسد ممّا لا يضمن بصحيحه أولى بعدم الضمان من العقد الفاسد الذي يضمن بصحيحه.

(٢) يعني : أنّ الصحة الشرعيّة تقتضي الضمان ، سواء أكان مضمّنا بالفعل أم لا ، فإذا انتفت الصحّة لم يبق المقتضي له.

(٣) حيث قال في الاعتراض على استدلال شيخ الطائفة بالاقدام ما لفظه :

«وهذا الوجه لا يخلو من تأمّل ، لأنّهما إنّما أقدما وتراضيا بالعقد الفاسد على ضمان خاصّ ، لا الضمان بالمثل أو القيمة ، والمفروض عدم إمضاء الشارع لذلك الضمان الخاصّ ، ومطلق الضمان لا يبقى بعد انتفاء الخصوصيّة».

(٤) وهو الضمان بالبدل المسمّى في العقد المعاوضيّ ، كضمان الكتاب بدينار في بيعه به.

(٥) يعني : فيرتفع أصل الضمان في العقد الفاسد الذي يضمن بصحيحه ، فكيف حال العقد الفاسد الذي لا يضمن بصحيحه ، فإنّه أحرى بعدم الضمان؟

هذا كله في تقرير الأولوية ، وسيأتي مناقشة المصنّف قدس‌سره فيها.

__________________

(*) لا يخفى أنّ المحقق الايرواني قدس‌سره استظهر من المتن : أنّ مقصود المصنّف قدس‌سره ملاحظة الأولويّة بين عقدين يقتضي صحيح أحدهما الضمان ، ولا يقتضيه الآخر ، لكنه قدس‌سره لغموض كلام الماتن قال : «ينبغي تقرير الأولويّة هكذا : إنّ

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ٨٥.