.................................................................................................

______________________________________________________

لا سبيل لإثبات الضمان في مثل البيع الفاسد بقاعدة الإقدام ، لأنّهما أقدما في العقد الصحيح على ضمان خاصّ وهو الضمان الجعلي المسمّى في العقد ، ولم يقدما على طبيعيّ الضمان ، حتّى يثبت الضمان بالبدل الواقعي في العقد الفاسد ، فثبوت المثل أو القيمة في عهدة المتبايعين منوط بالدليل عليه.

فمقتضى قاعدة الإقدام انتفاء الضمان بالمسمّى في البيع الفاسد ، لفرض أنّ الشارع لم يصحّح العقد ولم يمض ما أقدما عليه. مع وضوح أنّ البيع الفاسد يقتضي الضمان من جهة كونه مصداقا لطبيعيّ البيع المتقوّم بالمبادلة والمعاوضة بين المالين.

وعليه نقول : إنّ انتفاء الضمان بالعوض المسمّى في البيع الفاسد ـ لعدم الاقدام على طبيعيّ العوض وعدم إمضاء الضمان الخاص ـ يدلّ بالأولويّة القطعيّة على انتفاء الضمان في مثل الرّهن الفاسد الذي لا يضمن بصحيحه.

ووجه الأولويّة : أنّ الرهن الفاسد لا يتوقّع ترتب الضمان عليه ، وذلك لانتفاء كلّ من الاقدام على الضمان والإمضاء ، بخلاف البيع الفاسد ، فإنّه من جهة كونه مصداقا لمفهوم البيع المتقوّم بالمبادلة والمعاوضة يترقّب منه الضمان ، ومع ذلك لم يترتب عليه.

وهذا البيان كما ترى ظاهر في أولويّة فاسد العقد ـ الذي لا يضمن بصحيحه ـ بعدم الضمان من فاسد العقد الذي يضمن بصحيحه كالبيع. وهو لا يلتئم مع كلام المبسوط ـ بناء على إرادة الأولويّة دون التعجّب والمساواة ـ لدلالته على أولويّة فاسد العقد ـ الذي لا يضمن بصحيحه ـ من صحيحه كالرهن الصحيح والفاسد.

ولذا تكلّف المحقّق الأصفهاني قدس‌سره في توجيه الأولويّة التي ادّعاها المصنّف قدس‌سره ، بأن يقال : إنّ الملحوظ طبيعيّ العقد الصحيح ، فالصّحّة في كلّ عقد تقتضي الضمان ، سواء أكان بيعا أم رهنا ، فإذا لم يثبت الضمان فيه فعلا ـ مع اقتضاء الصحة ثبوته ـ فالفاسد الذي ليس فيه اقتضاء الضمان ـ إمّا لعدم إقدام مضمّن كما في الرهن ، وإمّا لعدم إمضاء مضمّن كالبيع الفاسد ـ أولى بأن لا يوجب الضمان.

وعلى هذا فالرّهن الفاسد أولى بعدم الضمان من الرّهن الصحيح ، لأنّ الصحة بنفسها