والمفروض عدمه ، وإلّا يضمن (١) بصحيحه. وإمّا (٢) من حكم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة ، والمفروض أنّها لا تؤثّر شيئا (*).

ووجه الأولويّة (٣) : أنّ الصحيح

______________________________________________________

تعليل الضمان في «ما يضمن بصحيحه» في موارد متعددة من المبسوط ـ بالاقدام والدخول على أن تكون العين مضمونة ، فإذا كان الضمان للإقدام في مثل عقد البيع كان عدم الضمان في الرّهن لأجل عدم الاقدام على المعاوضة والمبادلة. ولا بأس بما صنعه المصنّف قدس‌سره استقصاء لجهات البحث.

(١) أي : لو كان الراهن والمرتهن أقدما على الضمان لكان الرّهن الصحيح مؤثّرا في الضمان ، مع أنّ المفروض عدم مضمّنيّته.

(٢) يعني : أنّ الموجب الثاني للضمان هو حكم الشارع بالضمان في هذا الرهن الفاسد ، ولكن لا يجتمع الفساد الشرعيّ مع الضمان ، لأنّ معنى الفساد لغويّة العقد وكونه كالعدم ، والضمان الشرعيّ يدور مدار الجعل ولو إمضاء ، والمفروض عدمه.

(٣) ظاهر العبارة أولويّة الرهن الفاسد ـ بعدم الضمان ـ من البيع الفاسد الذي يضمن بصحيحه ، لا أولويّة الرهن الفاسد بعدم الضمان من الصحيح منه. وتوضيحه :

أنّه قد سبق في (ص ٥٨ و ١١٥) استدلال شيخ الطائفة على الضمان في الفاسد ـ ممّا يضمن بصحيحه ـ بقاعدة الاقدام والدخول على المعاوضة. وناقش المصنّف فيه بأنّه

__________________

(*) هذا الوجه إنّما يتّجه بناء على كون الضمان ناشئا عن العقد بحيث يكون نفس العقد سببا له ، إذ يصح حينئذ أن يقال : إذا لم يكن الصحيح مقتضيا للضمان فالفاسد ـ الذي يكون كالمعدوم في عدم ترتّب أثر عليه ـ أولى بعدم تأثيره في الضمان. وأمّا بناء على كون سبب الضمان ومقتضية غير العقد من اليد والتصرّف فلا بدّ أن يكون عدم الضمان في الصحيح لاقتضاء العقد له ، ولا يلزم من اقتضاء الصحيح للعدم أن يكون الفاسد كذلك ، ومن الواضح أنّ الأمر كذلك أي يكون سبب الضمان غير العقد.