.................................................................................................

__________________

أو بسبب التعبّد كحكم الشارع بالضمان في عارية الذهب والفضة.

وكلّ واحد من هذين القسمين تارة يكون في العقد الصحيح ، وأخرى في الفاسد ، لأنّ العقد المعاوضيّ أمّا صحيح وإمّا فاسد. وكذا العقد المشروط بالضمان ، أو كان الضمان فيه بالتعبّد. فالأقسام أربعة.

وظاهر قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «الخراج بالضمان» هو كون الضمان معاوضيّا وثابتا ببذل العوض. والوجه في هذا الاستظهار هو دخول باء السببيّة على كلمة «الضمان» الظاهرة في كون الضمان ببذل العوض ، لا بالشرط. فالأموال تبذل بإزاء تعهّد المال بإزائها ، فالمبيع مثلا يبذل بعوض في عهدة المشتري ، فبسبب تعهد المشتري لعوض الجميع يبذل له المبيع ، فكأنّه قيل : الأموال مبذولة بسبب التعهّد بعوضها.

فيختصّ الحديث بما إذا كان الضمان ببذل العوض ، ولا يشمل الضمان بالشرط كضمان عارية غير الذهب والفضّة ، ولا بالتعبّد كضمان عاريتهما. كما يختصّ بالعقد الصحيح ، لوجهين :

الأوّل : ظهور كلمة «الخراج بالضمان» في كون التعهّد بالمبيع مثلا ببذل الثمن في مقابله هو المنشأ لكون الخراج كالمبيع له. وهذا مختصّ بما إذا كان العقد صحيحا ، لأنّ في العقد الفاسد يكون الضمان بالمثل أو القيمة ، لا بالعوض المسمّى في العقد. فضمان العوض اسم لما هو كذلك واقعا. وهو منتف في العقد الفاسد.

الثاني : أنّ منشأ الضمان في العقد الفاسد هو اليد ، ولذا يراد بالضمان فيه معناه الاسم المصدريّ ، فلو أريد تعميمه للعقد الفاسد لزم إرادة معنى اسم المصدر منه كما فهمه أبو حنيفة. فقاعدة «الخراج بالضمان» بعد اختصاصها بالعقد الصحيح لا تصلح لإثبات عدم ضمان منافع المقبوض بالعقد الفاسد كما في الوسيلة.

ثمّ إنّ بذل العوض يكون بإزاء الأموال سواء أكانت باقية مع الانتفاع بها كالدار والدكّان ، أم تالفة كالشبع المترتّب على أكل الخبر ، فإنّ الغرض منه يستوفى بإعدامه