.................................................................................................
__________________
مالكها ضرر عليه ، لكونها مالا عرفا ، فينفى بقاعدة نفي الضرر فإتلافها يوجب الضرر وهو النقص في مال مالكها ، لا أنّه يوجب عدم النفع ، كما لا يخفى.
وأمّا قوله عجّل الله تعالى فرجه وصلّى عليه : «فلا يحلّ لأحد أن يتصرّف ..» فحاصل الكلام فيه : أنّ عدم حلّيّة التصرّف ـ الذي هو فعل اختياريّ ـ ظاهر في الحرمة التكليفيّة المستتبعة للمؤاخذة والعقوبة ، وعدم حلية المال ظاهر في التبعيّة والخسارة ، وذلك هو الضمان. فحرمة المال يراد بها الحكم الوضعيّ أعني به الضمان ، وحرمة الفعل كالتصرّف يراد بها الحكم التكليفيّ أعني به الحرمة. وهذا هو ظاهر الرواية.
وأمّا ما أفاده المحقّق الخراساني قدسسره في عبارته المتقدّمة ففيه : أنّه إن أراد اقتضاء أخذ العين ضمان منافعها ـ لتحقّق الاستيلاء عليها بجميع حيثيّاتها وشؤونها بسبب الاستيلاء على العين ـ فيرد عليه ما أفاده المحقّق الأصفهاني قدسسره من : أنّ المنافع لا فعليّة لها ، لأنّها موجودات بالقوّة ، فلا يصدق عليها الاستيلاء (١).
لكن لا يخفى أنّ هذا ما يقتضيه النظر الدّقّي العقليّ الذي لا عبرة به في المقام. وأمّا النظر العرفي فيساعد على صدق الاستيلاء على المنافع غير المستوفاة. ولذا يصحّ جعلها طرفا لإضافة الملكيّة ، فإنّ الإجارة تمليك لتلك المنافع الّتي هي حيثيّات قائمة بالعين ، فلا يعتبر في صحّة تمليكها ، ولا في صدق الاستيلاء عليها فعليتها ، بل المدار في صدق الاستيلاء عليها وصحّة اعتبار الملكيّة لها عرفا وجودها الشأنيّ كقابليّة الدار للسكنى ، لا الوجود الفعلي ، حتّى يقال : إنّها قبل فعليتها إعدام ، فلا يصحّ الاستيلاء عليها.
فالاستيلاء على العين من قبيل الواسطة في الثبوت للاستيلاء على منافعها ، لا من قبيل الواسطة في العروض كحركة السفينة ونحوها بالنسبة إلى جالسهما ، إذ لو كان من قبيل الواسطة في العروض لزم عدم ضمان حابس الحرّ الأجير المقدّر عمله بأجرة ، لأنّ الاستيلاء على العين لا يوجب ضمانها حتى تضمن منافعها عرضا ، فلا بدّ من الحكم
__________________
(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ٧٨.