.................................................................................................

__________________

والحاصل : أنّ المدلول عقد إيجابيّ أعني به ضمان المنافع بتبع ضمان العين ، وليس المدلول عدم ضمان المنافع تبعا لعدم ضمان العين ، فيرجع في ضمان منفعة الدار المسلوبة المنفعة وعمل الحرّ المستوفي ونحوهما إلى دليل آخر ، كقاعدة الاحترام وغيرها ، هذا.

مضافا إلى : أنّ قاعدة اليد المقتضية لضمان المنافع التابعة لما أخذته اليد من العين من العمومات القابلة للتخصيص.

فالمتحصّل : أنّ ما أفاده المحقّق صاحب الكفاية قدس‌سره من التمسّك بقاعدة اليد لضمان المنافع المستوفاة وغيرها مما لا بأس به.

فتلخّص من جميع ما ذكرناه : أنّ ما عن المشهور من ضمان المنافع غير المستوفاة لا يخلو من قوة.

إلّا أن يناقش في صدق الأخذ على المنافع وإن صدق عليها القبض بأخذ العين ، بأن يقال : إنّ الأخذ لا يصدق على التخلية ورفع المانع عن استيلاء الغير ، بخلاف القبض ، فإنّه يصدق عليه. والأخذ ظاهر في الاستيلاء المقرون بالغلبة ، والمقبوض بالعقد الفاسد يكون مبنيّا على الوفاء بالعقد لا القهر والغلبة ، فالتمسّك بقاعدة اليد لضمان المنافع غير المستوفاة مشكل جدا.

فإن دلّ دليل آخر على الضمان كقاعدة الاحترام وغيرها فلا كلام ، وإلّا فتصل النوبة إلى الأصل المقتضي لعدم الضمان.

إلّا أن يدّعى أنّ موضوع الضمان لمّا كان من الموضوع المركّب أمكن أن يقال : إنّ الاستيلاء على مال الغير محرز وجدانا ، وجزءه الآخر وهو عدم الرضا محرز بالاستصحاب ، فيتمّ موضوع الضمان.

إلّا أن يستشكل في الاستصحاب بأنّ القبض لمّا كان بعنوان الوفاء بالعقد. فالرّضا محرز ، دون عدمه حتى يستصحب ، ويثبت به الضمان ، والله العالم.