الأصل بطريق أولى (١).

وليس (٢) استيلادها من قبيل إتلاف النماء (٣) بل من قبيل إحداث

______________________________________________________

وأجاب عنه المصنف بمنع صدق الاستيفاء هنا ، لعدم انتفاع المشتري منها بالولد ، ضرورة عدم مقابلة الحرّ بالمال. وبهذا يظهر الفرق بين الاستيلاد وبين منافعها الأخرى ، لصدق الاستيفاء عليها ، فتكون مضمونة بأجرة المثل ، بخلاف الاستيلاد.

(١) لما عرفت من أنّ اليد على المنافع تكون بتبع اليد على العين ، فإذا كانت اليد التابعة مضمّنة فالأصلية أولى بالتضمين.

(٢) غرضه قدس‌سره دفع إشكال ، محصّله : عدم ارتباط ضمان النماء بما نحن فيه ـ وهو ضمان التلف باليد ـ حتى يصحّ الاستدلال به على ضمان المقبوض بالعقد الفاسد ، وذلك لأنّ مورد الرواية ضمان الإتلاف لا التلف ، وبيانه : أنّ استيلاد الجارية أتلف منفعتها على مالكها ، لأنّ رحمها كان مستعدّا لانماء نطفة الرّق ، وقد سلب المشتري عنه ذلك بإشغاله بنطفته. وبهذا يصدق الإتلاف ، ولا يتوقف صدقه على فعليّة النماء ، بشهادة أنّ من سقى أشجار الغير ـ المستعدة للإثمار ـ بماء مالح يمنعه عن الاثمار يصدق عليه عرفا أنّه أتلف ثمرها. وكذا في المقام ، فإنّ الاستيلاد بمنزلة إتلاف النماء ، لانعقاده حرّا ، هذا.

وقد دفعه المصنف قدس‌سره بمنع صدق الإتلاف ـ الذي هو إعدام الموجود ـ هنا ، إذ ليس للجارية نماء موجود حتّى يتلفه المشتري. بل أحدث فيها نماء غير قابل لأن يتملّكه مالك الجارية ، حيث إن حرّية المشتري منعت ـ شرعا ـ عن انعقاد ولده رقّا. وليس مستند عدم دخوله في ملك مالكها فعل المشتري حتى يضاف التلف إليه ، ويصير هو المتلف له. ولمّا كان الولد بمنزلة التلف على المالك كان ضمان قيمته مقتضيا لضمان التالف الحقيقي بالأولويّة.

(٣) حتى يكون أجنبيّا عن المدّعى وهو ضمان اليد.