.................................................................................................

______________________________________________________

الأوّل : تقييد وجوب بدل الحيلولة باليأس من الوصول إلى العين ، أي الاطمئنان بعدم الظفر بها. فلو لم يطمئنّ بعدم الظفر بها لم يجب البدل ، سواء حصل له الظن بعدم الوصول أم لم يحصل بأن شكّ فيه.

الثاني : تقييد وجوب البدل بعدم الظنّ بوجدان العين ، ولا يعتبر اليأس الذي هو العلم أو الاطمئنان بعدم الوصول ، بل يكفي عدم رجاء الوجدان في وجوب بدل الحيلولة.

فالفارق بين الوجهين أمران :

أحدهما : اعتبار حصول اليأس من الوصول إلى العين في الوجه الأوّل ، وعدم اعتباره في الثاني.

ثانيهما : أنّ المناط في الأوّل هو اليأس عن الوصول ، وظاهره الوصول بنفسه. وفي الثاني هو الوجدان ، وظاهره إعمال مقدمات تنتهي إلى الظفر بالعين.

ويمكن انطباق كلّ واحد من الوجهين على موارد بدل الحيلولة من الضياع والسرقة والإباق والغرق ، وان قيل بأنّ المال المسروق والغريق ممّا ييأس وصوله ، بخلاف الضائع الذي لا يأس عن الظفر به وإن لم يظنّ وجدانه.

ولعلّ الوجه الأوّل يختصّ بما إذا تعذّر إعادة العين وإن كان عودها بنفسها مرجوّا ، كطائر فرّ من عشّه ، ولكنّه يرجى عوده بنفسه إليه ، لأنسه به.

الثالث : القول بالتفصيل في ضمان البدل بين المدّة القصيرة والطويلة ، وبين التضرّر وعدمه ، فيقال بعدم الضمان فيما لو علم بوجدان العين في مدة قصيرة ، سواء تضرّر فيه المالك أم لا. وكذا لو علم به في مدّة طويلة مع عدم تضرّر المالك بالانتظار. ويقال بالضمان في ما لو علم بوجدانها في أمد بعيد مع تضرّر المالك بالصبر إلى التمكّن من العين.

الرابع : القول بضمان البدل مطلقا بمجرّد تعذّر العين ، سواء أكانت مدّة الوصول إليها طويلة أم قصيرة.