فهي غرامة (١) لا تلازم فيها بين خروج المبذول عن ملكه ، ودخول العين في ملكه ، وليست معاوضة ليلزم الجمع بين العوض والمعوّض ، فالمبذول هنا (٢) كالمبذول مع تلف العين في عدم البدل له.

وقد استشكل في ذلك (٣) المحقّق والشهيد الثانيان.

قال الأوّل في محكيّ جامعه : «إنّ هنا إشكالا ، فإنّه كيف يجب القيمة ويملكها الآخذ ، ويبقى العين على ملكه؟ وجعلها (٤) في مقابلة الحيلولة لا يكاد يتّضح معناه» انتهى.

وقال الثاني : «إنّ هذا لا يخلو من إشكال من حيث اجتماع العوض

______________________________________________________

وقد تقدّم في عبارة المبسوط التصريح بعدم دخول العين في ملك الغارم ، ولكن استشكل فيه المحقّق والشهيد الثانيان ، وسيأتي.

(١) لا أداء للعين من حيث الماليّة حتى يلزم دخول العين في ملك الغاصب ببذل البدل.

(٢) هذه نتيجة كون بدل الحيلولة غرامة لا أداء للعين من حيث الماليّة ، يعني :

أنّ المبذول بعنوان بدل الحيلولة كالمبذول مع تلف العين.

(٣) يعني : في صيرورة بدل الحيلولة ملكا لمالك العين.

(٤) مبتدء خبره «لا يكاد» وغرض المحقّق الثاني قدس‌سره دفع دخل ، حاصله : أنّ بدل الحيلولة ليس في قبال نفس العين المضمونة حتى يلزم إشكال الجمع بين العوض والمعوّض في ملك المضمون له ، بل يكون البدل عوضا عن حيلولة الغاصب ـ بين العين ومالكها ـ المفوّتة لسلطنته عليها ، فلا إشكال حينئذ (١).

ودفعه المحقّق الثاني بأنّ بدليّة المثل أو القيمة عن الحيلولة ـ لا عن نفس العين ـ غير متّضحة ، إذ لو تلفت لزم عوضها وسقط التكليف بردّ العين ، وإن بقيت ـ كما هو الفرض ـ فما الدليل على استحقاق بدل محدود لأجل الحيلولة؟.

__________________

(١) جامع المقاصد ، ج ٦ ، ص ٢٦١.