والمعوّض على ملك المالك من دون دليل واضح (١) (*).

ولو قيل (٢) بحصول الملك لكلّ منهما متزلزلا (٣) ، وتوقّف تملّك المغصوب منه للبدل على اليأس (٤) من العين ـ وإن جاز له التصرّف ـ كان وجها (٥) في المسألة» (١).

واستحسنه في محكي الكفاية (٦).

______________________________________________________

(١) يعني : لو دلّ دليل على جواز اجتماع العوض والمعوّض في ملك واحد أمكن الالتزام بمالكيّة المضمون له ـ هنا ـ لكلّ من العين وبدل الحيلولة ، ولكن حيث لا دليل عليه إثباتا يشكل المصير إليه.

(٢) غرض الشهيد الثاني التخلّص من محذور اجتماع العوض والمعوّض ـ بالقول بالملك المتزلزل لا المستقرّ ، فالمضمون له يملك بدل الحيلولة ، كمالكيّة ذي الخيار للمبيع متزلزلا ، واستقرار الملك مراعى باليأس من العين ، وقبل اليأس يجوز للمالك التصرّف في البدل بأنحاء التصرّف.

ولا يخفى عليك أنّ هذا الملك المتزلزل قول ثالث في المسألة في قبال كلّ من الملك المستقرّ ، والإباحة المطلقة.

(٣) أي : التزلزل مستمر إلى اليأس ، وبه يستقرّ الملك.

(٤) بل على التلف ، ويمكن أن يكون اليأس طريقا إليه.

(٥) إذ به يندفع إشكال الجمع بين العوض والمعوّض.

(٦) يعني : استحسن الفاضل السبزواري قدس‌سره القول بالملك المتزلزل لحلّ إشكال الجمع بين العوض والمعوّض.

__________________

(*) ظاهره كظاهر المستند عدم كون محذور اجتماع العوض والمعوّض عقليّا ، مع أنّ محذورة عقليّ ، لأنّ العوض في الملكيّة عبارة عن كون مال بدلا عن مال آخر ، بحيث تكون إضافة الملكيّة قائمة بمال لم يكن ملكا له.

__________________

(١) الحاكي هو السيد العاملي قدس‌سره في مفتاح الكرامة ، ج ٦ ، ص ٢٥٥ ؛ مسالك الافهام ، ج ١٢ ، ص ٢٠١ كفاية الأحكام ، ص ٢٥٩.