أقول : الذي ينبغي أن يقال (١) هنا : إنّ معنى ضمان العين ذهابها من مال الضامن ، ولازم ذلك (٢) إقامة مقابله من ماله مقامه (٣) ، ليصدق ذهابها من كيسه.

ثم (٤) إنّ الذّهاب إن كان على وجه التلف الحقيقيّ أو العرفيّ المخرج للعين

______________________________________________________

(١) ناقش المصنّف في كلام المحقّق والشهيد الثانيين والفاضل السبزواري قدس‌سرهم من جعل محذور اجتماع العوض والمعوّض مانعا من دخول البدل في ملك المضمون له ، ثم تخلّص الشهيد الثاني عنه بالملك المتزلزل.

وحاصل المناقشة : اقتضاء الدليل دخول البدل في ملك المضمون له ، وذلك لأنّ معنى ضمان العين ـ وكون عهدتها على الضامن ـ هو كون ذهابها من كيس الضامن ، بحيث يرد نقصان في ماله ، ولازم ذلك جعل مقابله من ماله مقام التالف في الملكيّة ، بمعنى : إقامة إضافة الملكيّة بما يبذله للمالك ، فما يدفعه إلى المالك يقوم مقام ماله التالف في الملكيّة. هذا في التلف الحقيقيّ.

وأمّا في تعذّر الوصول إلى العين كالمقام ـ وفوات الانتفاع بها ـ فمعنى الضمان تدارك السلطنة الفائتة ، وهذا المقدار وإن كان يتحقّق بإباحة البدل للمالك ، لتمكّنه من التصرّف فيه مطلقا ، إلّا أنّ الموجب للقول بمالكيّة المضمون له هو عدم جواز بعض التصرّفات للمباح له ، كالعتق والبيع والوقف ونحوها ، فيلزم قصر سلطنة المالك حينئذ ، ولا سبيل لتدارك تلك السلطنة المطلقة على ماله إلّا بدخول البدل في ملكه ، هذا.

وعليه فما أفادوه ـ من عدم دليل واضح على اجتماع العوض والمعوّض عند المالك ـ قد عرفت منعه ، لاقتضاء أدلّة الضمان جبر السلطنة الفائتة وتداركها ، ولا يكون إلا بالملك.

(٢) أي : ولازم ذهاب العين من مال الضامن هو إقامة مقابلها من ماله مقامها.

(٣) أي : مقام العين ، فالأولى تأنيث الضمير.

(٤) هذا تفصيل لقوله : «إنّ معنى ضمان العين ذهابها من مال الضامن»