المطلقة عليه مع بقاء العين على ملك مالكها إنّما (١) هو مع فوات معظم الانتفاعات به ، بحيث يعدّ بذل البدل غرامة وتداركا (٢). أمّا لو لم يفت إلّا بعض ما ليس به قوام الملكيّة (٣) ، فالتدارك لا يقتضي ملكه (٤) ولا السلطنة على البدل.

ولو فرض (٥) حكم الشارع بوجوب غرامة

______________________________________________________

(١) خبر قوله : «أن تحقيق».

(٢) لأنّ التدارك عبارة عن «قيام شي‌ء مقام آخر فيما زال عنه من الأوصاف» ومقتضاه تعنون الشي‌ء الثاني بالعنوان الزائل عن الأوّل ـ من الملكيّة ـ في مورد الانتفاع بجميع وجوه المنافع.

(٣) الأولى تبديل الملكيّة بالماليّة ، لأنّ الانتفاع يدور مدار الماليّة لا الملكيّة كما هو ظاهر.

(٤) أي : ملك البدل ، ولو قال : «لا يقتضي ملك البدل ولا السلطنة المطلقة عليه» كان أقرب إلى السلاسة.

(٥) هذا حكم صورة بقاء معظم الانتفاعات مع وجوب البدل شرعا كالحيوان الموطوء ، وتوضيحه : أنّ الحيوان المقصود ظهره ـ كالخيل والبغال والحمير ـ إذا وطأه غير المالك لا يفوت معظم الانتفاعات به بمجرّد وطئه ، لأنّه يحرم بيعه في خصوص بلد الوطي ، لا مطلقا ، فلا يصدق التدارك هنا ، لأنّ المناط في صدقه بقاء الانتفاعات التي بها قوام الماليّة ، وهي باقية بعد الوطء أيضا ، لأنّ وجوب نفيه في بلد الوطي وبيعه في آخر لا يرفع مناط الماليّة ، فلا يصدق التدارك حتى يحكم بوجوبه على الواطئ. فحكم الشارع بغرامة القيمة ودخولها في ملك مالك الحيوان كاشف عن مبادلة شرعيّة بين الحيوان وقيمته ، فينتقل الحيوان إلى ملك الغارم تعبّدا ، وهذا تخصيص في ما تقدّم من قيام الإجماع على عدم خروج العين من ملك المضمون له في موارد بدل الحيلولة ، هذا.

ثمّ إنّ الشارع حكم حقيقة ـ لا فرضا ـ بوجوب التدارك في فوات بعض