وحاصله (١) (*) : أنّ قبض المال مقدما على ضمانه بعوض واقعي أو جعلي موجب للضمان. وهذا المعنى (٢) يشمل المقبوض بالعقود الفاسدة التي تضمن بصحيحها (٣).

______________________________________________________

(١) يعني : وحاصل تعليل الضمان في جملة من العقود الفاسدة ـ بالدخول على الضمان ـ هو : أنّ وضع اليد على مال الغير موجب للضمان إذا كان مقترنا بالبناء على التعهّد ببدله الواقعي ، كما في المقبوض بالسّوم ، أو ببدله الجعلي المسمّى كما في العقود المعاوضية الصحيحة. وهذا الاقدام يمكن أن يكون دليلا على ما ذكره العلّامة والمتأخرون عنه من قولهم : «كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» الظاهر في جعل الملازمة في مضمّنية العقد المعاوضي بين صحيحه وفاسده. وعلى هذا فقاعدة «ما يضمن» وإن لم يصرّح بها في كلام من تقدّم على العلّامة قدس‌سره ، إلّا أنها مذكورة في المبسوط تلويحا.

(٢) أي : الدخول على الضمان والاقدام عليه ، ومقصود المصنّف قدس‌سره استظهار جريان قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» في جميع العقود التي توجب صحيحها ضمانا. والوجه في التعميم ـ مع كون كلام الشيخ قدس‌سره مختصا ببعضها كالبيع والإجارة ـ هو جريان الاقدام على الضمان في كل عقد مبني على تعهّد الآخذ حتى في العارية المشروط فيها الضمان أو عارية الذهب والفضة ، فإنّها وإن لم تكن معاوضة ، إلّا أنّ الاستيلاء على العين مبنيّ على الضمان ، هذا.

(٣) كالصلح المتضمن للمعاوضة ، وكالهبة المشروط فيها العوض ، بناء على عدم اختصاص اقتضاء الضمان بنفس العقد ، وشموله للاقتضاء العرضي ، على ما سيأتي في المتن.

__________________

(*) ظاهر هذا التعليل كون سبب الضمان الاقدام ، لكن ظاهر قولهم : «كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» هو سببية نفس العقد كالإتلاف للضمان ، فاستظهار قاعدة «ما يضمن» من هذا التعليل الذي ذكره الشيخ قدس‌سره في المبسوط محل نظر.