.................................................................................................

______________________________________________________

وكونه تعزيرا فإنه يسمّى حدا ، وهو كثير في الروايات ، ويكون تعيينه مستثنى من التعزيرات.

ولعلّ دليل الحكم المذكور الإجماع ، وانّه حرام ، فلا بدّ له من التعزير واتفق على تعيينه فانّ تزويج الحرّ الأمة على الحرّة المسلمة بغير اذنها لا يجوز وان قلنا بجواز أخذه الأمة بدون الشرطين (١) ، فإذا فعل يكون حراما فكأنه ليس بزنا ، بل الأمة حلال ، لكن لا يجوز الوطء إلّا بإذنها.

ولكن مقتضى ما تقدم من المصنف انّه زنا ، فان العقد بدون اذنها يقع باطلا ولا يصح فلا تحلّ به ، فإذا لم تحل يكون زنا ، ومع ذلك فلا بدّ من فرضه عمدا عالما من غير شبهة والّا يسقط كالحدود بل بالطريق الأولى ، فإذا كان كذلك لا معنى لهذا المقدار من الحدّ والتعزير.

نعم يحتمل ذلك على القول بانّ العقد لا يبطل ، بل يقع موقوفا ، فإن أذنت الحرّة والّا بطل.

وفيه أيضا تأمّل.

وبالجملة لو وجد له دليل صالح من إجماع أو نصّ يمكن إخراجه من الزنا أيضا بذلك وتخصّص أدلة حدّ الزنا به والّا يعمل عليها ولم يقل بهذا الحكم.

والتقييد بمسلمة ، يدل على انّها لو كانت ذميّة لم يكن الحكم ذلك.

كأنّه مبني على عدم اشتراط اذنها لعقد الأمة عليها وما قيّد فيما سبق ذلك ، فان ثبت له أيضا دليل ، يكون عاما.

ويحتمل مع عموم ذلك اختصاص هذا الحكم بالمسلمة بالإجماع في ذلك لو كان ، فتأمّل.

__________________

(١) وهما عدم استطاعة الطول ، والعنت المستفادان من الآية الشريفة.