ولو قبضه من دون إذن الشريك ففي اعتباره نظر ، وكذا في كل قبض منهي عنه.

______________________________________________________

وهذا إذا كان منقولا كما يدل عليه قوله : ( فينقله ) ، أما لو كان غير منقول فالظاهر أن التخلية كافية في قبضه ، كما في البيع إذا لم يكن الشريك غاصبا مستقلا باليد ، وبه صرح الشيخ في المبسوط (١) ، وهو قضية قول المصنف سابقا ، وقبض المشاع هنا كقبضه في البيع.

واعتبر شيخنا في الدروس اذن الشريك في قبض المشاع وإن كان غير منقول (٢) ، وهو غير واضح. واكتفى المصنف في المختلف في المنقول بالتخلية مع عدم اذن الشريك ، لعدم الفرق بين القدرة الحسية وعدم القدرة الشرعية (٣). وفيه نظر ، لأن مسمى القبض في المنقول لا يتحقق بدون النقل ، ومختار المصنف هنا أقوى.

قوله : ( ولو قبضه من دون اذن الشريك ففي اعتباره نظر ، وكذا في كل قبض منهي عنه.

ينشأ النظر : من صدق حصول القبض ، فإن النهي إنما يقتضي الفساد في العبادات خاصة ومن أن القبض ركن من أركان العقد ، فإذا وقع منهيا عنه لم يعتد به شرعا فتختل بعض أركان العقد والحاصل ان النهي في غير العبادات لا يقتضي فساد المنهي إذا كملت أركانه وشروطه ، أما إذا كان بعضها غير معتد به شرعا اختل العقد ، لا للنهي بل لانتفاء الركن أو الشرط.

فإن قيل : قبض المشاع بالنسبة إلى الشقص الموهوب معتبر شرعا ، وإنما المنهي عنه قبض حصة الشريك.

قلنا : هو قبض واحد فلا يتصور فيه اجتماع الأمرين ، والأصح عدم اعتباره.

__________________

(١) المبسوط ٣ : ٣٠٦.

(٢) الدروس : ٢٣٧.

(٣) المختلف : ٤٨٨.