وهل يكون ذلك فسخا لا غير ، أو فسخا وعقدا؟ الأقرب الثاني.

والأقرب أنّ الأخذ ليس فسخا ،

______________________________________________________

قوله : ( وهل يكون ذلك فسخا لا غير ، أو فسخا وعقدا؟ الأقرب الثاني ).

أشار بـ ( ذلك ) الى البيع والعتق والهبة التي أوقعها الواهب ، وأراد بكونها فسخا وعقدا : حصول فسخ الهبة بالعقد الواقع وصحة العقد في نفسه. وبكونها فسخا لا غير : إفادتها فسخ الهبة وعدم ترتب مقتضاها عليها من انتقال المبيع إلى المشتري ، والموهوب الى المتهب ، وانعتاق العبد.

ووجه القرب : ان ثبوت الفسخ فرع صحة العقد في نفسه ، لأنه أثره ، والفاسد من العقود ما لا يترتب أثره عليه ، ولعموم :

( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (١) و ( المسلمون عند شروطهم ) (٢).

ويحتمل كونها فسخا لا غير ، لأن العقد وقع في غير ملك ، إذ الفسخ وعود الملك الى الواهب أثره فيتأخر عنه. وفيه نظر ، لجواز أن يكون حصول العقد كاشفا عن حصول الفسخ بالقصد إلى إيقاعه ، ومجرد هذا الخيال لا ينهض معارضا ، لعموم الكتاب والسنة ، على انه لو لم يصح العقد لزم عدم حصول الفسخ ايضا كما تقدم ، وذهب الشيخ في المبسوط الى بطلان البيع (٣) ، والأول أقوى.

قوله : ( والأقرب أن الأخذ ليس فسخا ).

جزم المصنف في التذكرة بأن الواهب لو أخذ الهبة من المتهب ناويا الرجوع كان فسخا (٤) ، وهو حق ، إذ لا ينقص ذلك عن الوطء ، والقول قوله في نيته ، لأنه‌

__________________

(١) المائدة : ١.

(٢) الكافي ٥ : ٤٠٤ حديث ٨. صحيح البخاري ٣ : ١٢٠ ، سنن الترمذي ٢ : ٤٠٣ حديث ١٣٦٣.

(٣) المبسوط ٣ : ٣٠٤.

(٤) التذكرة ٢ : ٤٢١.