فإن أوجبناه فالأقرب مع التلف ضمان أقل الأمرين من العوض وقيمة الموهوب.

______________________________________________________

اليد ما أخذت حتى تؤدي » (١) ، ولأنها يد ضمان قبل الرجوع كما بيناه فكذا بعده عملا بالاستصحاب.

واعلم أنه لا فرق بين كون تلف الموهوب ، أو تعيّبه بنفسه ، أو بفعل المتهب في اطراد الوجهين في كل منهما ، لأنه إذا كان مالكا والعوض غير لازم له فإتلافه إنما هو لملكه.

قوله : ( فإن أوجبناه فالأقرب مع التلف ضمان أقل الأمرين من العوض وقيمة الموهوب ).

وجه القرب : ان المتهب مخيّر بين الأمرين فالمحقق ـ اللزوم ـ هو الأقل ، ولأنه إن كان العوض أقل فقد رضي به الواهب في مقابل العين.

وإن كان الموهوب أقل فإن المتهب لا يجب عليه العوض ، بل للواهب الرجوع في العين فلا يجب أكثر من قيمتها ، ويحتمل قيمة الموهوب وقت تلفه ، لأنه مضمون فوجب ضمانه بالقيمة ، ويضعّف بأن له إتلافه بالعوض لأنه قد سلطه على ذلك ، والأصح الأول.

واعلم أن الشارح الفاضل حقق هاهنا : ان رجوع الواهب في الهبة المشروط فيها العوض هل هو منوط بعدم دفع العوض مطلقا أم بامتناعه من أدائه؟ واختار الأول محتجا بقوله عليه‌السلام : « ما لم يثب » (٢). وقبل دفع العوض لم يثب ، قال فعلى هذا إذا رجع بعد تلفها وقبل دفع العوض رجع بقيمتها أو مثلها ، لاستحالة وجوب دفع العوض بعد انفساخ العقد المقتضي له. قال : وعلى الثاني إن دفع العوض لم يكن‌

__________________

(١) المستدرك على الصحيحين ٢ : ٤٧.

(٢) سنن ابن ماجة ٢ : ٧٩٨ حديث ٢٣٨٧ ، نيل الأوطار ٥ : ١١٥.