إلى العادة ، فمما يؤخذ بسرا إذا تناهت حلاوته ، وما يؤخذ رطبا إذا تناهي ترطيبه ، وما يؤخذ تمرا إذا نشف نشفا تاما ، وكذا لو اشترى ثمرة كان له إبقاؤها. ولو لم يكن مؤبرا دخل بشرطين :

الأول : أن يكون من النخل ، فلو اشترى شجرة من غير النخل وقد ظهرت ثمرتها لم يدخل ، سواء كانت في كمام وقد تفتّح عنها أو لم يكن قد تفتح ، أو كانت بارزة.

الثاني : الانتقال بالبيع ، فلو انتقلت النخلة بغيره من صلح بعوض أو غيره ، أو هبة بعوض وغيره ، أو إجارة ، أو صداق ، أو غير ذلك لم تدخل.

______________________________________________________

قوله : ( سواء كانت في كمامة وقد تفتح عنها ، أو لم يكن قد تفتح ، أو كانت بارزة ).

[ أي : لا كمام لها ، والكمامة : وعاء الطلع ، وغطاء النور ، ذكره الجوهري (١) ] (٢).

قوله : ( فلو انتقلت النخلة بغيره من صلح بعوض ، أو غيره ).

في الحواشي المنسوبة إلى شيخنا الشهيد أي : غير عوض ، والصلح جائز بغير عوض ، نقله عن والده ، وقيل : الأولى رد الضمير الى الصلح ، أي : أو غير صلح.

أقول : لا ريب أنّ المتبادر عود الضمير الى الصلح ، لكن يشكل عليه أنّ‌ قوله : ( أو هبة بعوض ، وغيره ... ) يصير مستدركا لاندراج ذلك كله في غير الصلح ، وعود الضمير الى العوض على ما فيه من التكلف يقتضي وقوع الصلح بغير عوض.

ويشكل ، بأنه في عقود المعاوضات وهي تقتضي عوضين. ولا يبعد أن‌

__________________

(١) الصحاح ( كمم ) ٥ : ٢٠٢٤.

(٢) ما بين المعقوفتين لم ترد في « م » وأثبتناه من الحجري.