ولو قصر الولي فلم ينتزعه حتى أتلفه الصبي أو تلف فالأقرب تضمين الولي.

______________________________________________________

استئمان فيه ، فإذا تلفت العين في يد أحدهما كانت مضمونة.

وربما يقال : لا بعد فيه ، كمن التقط بنية التملك من أول الأمر فيدهما من أول الأمر يد ضمان ، وفيه نظر من وجهين :

الأول : إنه وإن لم يكن أهلية الأمانة لا يلزم الضمان بالتلف إلا من جهتهما.

فإن قيل : إثبات يديهما على المال غير مأذون فيه من المالك فيكون يد عدوان؟

قلنا : لا شي‌ء من أيدي الملتقطين مأذون فيه من المالك ، وإنما الاذن من الشارع لكل ملتقط ، والصبي والمجنون داخلان.

فان قيل : فيكونان مستأمنين شرعا.

قلنا : لا يلزم من الاذن ذلك ، ولهذا يجب على الولي انتزاع العين من أيديهما ، فالمستأمن في الحقيقة هو الولي.

أما أصل إثبات اليد فإنه بإذن الشارع ، ولما امتنع تكليفهما امتنع إيجاب التسليم عليهما للولي ، فانحصر الوجوب في طرف الولي إذا علم بالالتقاط ، فلا فرق حينئذ بين لقطتهما وإيداعهما ، فلا يستقم قول المصنف بخلاف الإيداع ، أي : إيداعهما الذي اقتضى تسليط المالك ، وقد اعترف المصنف بخلاف في التذكرة بعدم الفرق بينهما.

الثاني : إن أيديهما لو كانت يد ضمان لوجب أن تكون يد الولي كذلك ، لأنه قائم مقامهما في إثبات اليد ، ويده مبنية على يديهما ، ولا يلزم من أمر الشارع إياه بالأخذ زوال الضمان الذي كان ، والأصح عدم الضمان.

قوله : ( ولو قصر الولي فلم ينتزعه حتى أتلفه الصبي أو تلف‌