ولو تلف المثلي في يد الغاصب ، والمثل موجود فلم يغرمه حتى فقد ففي القيمة المعتبرة احتمالات :

______________________________________________________

غير ، وذكر أن المخالف ابن الجنيد فإنه قال : يتخير المغصوب منه في القيمة والمثل ، لأن الضمان إنما هو باعتبار المالية ، ويحصل استدراكها بالقيمة من غير حيف.

ثم قال : فالخلاف هنا في التفصيل ، وهو اختصاص المثلي بالمثل مع وجوده ، وغيره بالقيمة (١).

قلت : لا ريب أن هذا خلاف المتبادر من العبارة ، وهذا الخلاف يكاد يكون مضمحلا لا يلتفت اليه.

ثم إن ذكر العليا قد يشعر بخلاف ما ادعاه ، لأن الخلاف على ما ذكر في المثل والقيمة لا في القيمة العليا ، فحيث ذكر التقييد بالعليا اقتضى ذلك أن المقابل لهذا الرأي ما ليس كذلك ، وهو القول بأن القيمة ليست هي العليا ، والذي فهمه الشارح الآخر خلاف ما فهمه ولد المصنف فإنه قال في شرحها : هذه تقدمت.

قوله : ( ولو تلف المثلي في يد الغاصب ، والمثل موجود فلم يغرمه حتى فقد ففي القيمة المعتبرة احتمالات ).

لو لم يكن المثل موجودا وقت التلف فالظاهر أن الواجب قيمة التالف ، أما مع وجوده وعدم التغريم إلا بعد فقده فإنه قد استقر في الذمة فيرجع الى القيمة ، وفي تعينها للشافعية عشرة أوجه ذكرها المصنف في التذكرة (٢) ، وذكر هاهنا خمسة.

__________________

(١) إيضاح الفوائد ٢ : ١٧٥.

(٢) التذكرة ٢ : ٣٨٣.