ولو تنازعا في عيب يؤثر في القيمة ففي تقديم أحد الأصلين نظر.

______________________________________________________

هذا مبني على جواز الحبس ، لأن المصنف يرى القول بأعلى القيم ، ووجه القرب : إن حكم الغصب قد زال بدليل جواز الحبس الى أن يقبض ما دفعه للحيلولة ، وهذه اليد غير الاولى لكونها مستحقة ، ووجوب رد المالك القيمة الأولى ، فإذا تلف ضمنه بقيمته وقت التلف ، فيسترجع (١) القيمة الاولى ، وكان حقه أن يقول : يسترجع الزائد.

قال الشارح العميد : هذا إنما يتمشى على وجوب قيمة يوم التلف ، أما لو أوجبنا الأكثر كان له الأكثر من القيمتين الاولى والثانية. هذا كلامه ، ووجهه : انه إن كان الأقل هو القيمة الأولى فإنه قد دفعها عوضا عن العين باستحقاق (٢) فلا يجب ما سواها ، وإن كان الأقل هو الثانية فهي المستحقة بالتلف ، لأن الأولى للحيلولة وقد زالت بجواز الحبس. وفيه نظر ، لأن المدفوع للحيلولة لم يكن عوضا عن العين قطعا ، ولهذا لا يخرج بذلك عن ملك المالك ، ولا يستقر ملكه على المدفوع. وحيث كانت العين باقية على ملك المالك مضمونة على الغاصب وخرج بجواز الحبس الى أن يقبض القيمة عن كونه غاصبا وجب قيمة يوم التلف ، على ما اخترناه من وجوب قيمة يوم التلف ، فالواجب قيمة يوم التلف هنا ، والأصح انه لا يجوز له الحبس بذلك كما سبق فلا يتغير الحال.

قوله : ( ولو تنازعا في عيب يؤثر في القيمة ففي تقديم أحد الأصلين نظر ).

ينشأ : من تعارضهما ، فإن الأصل براءة الذمة من أرش ذلك ، والأصل السلامة في العبد الى حين إثبات اليد عليه ، فتعارضهما أوجب التردد.

__________________

(١) في « ق » : فيرجع.

(٢) في « ق » : من العين باستحقاقه.