وبنية التملك يحصل الضمان وإن لم يطالب المالك على رأي.

______________________________________________________

المأمور به على الفور ، ولا مانع إلا ما يتخيل من نية التملك ، وهو لا يصلح للمانعية ، للأصل ، ولا دليل على مانعيته ، وهو الأصح.

ويحتمل العدم ، لأنه بالنية المذكورة أخذ مال الغير على وجه لا يجوز ، فكان كالغاصب. ويرده إطلاق النصوص ، والضمان لا ينافي جواز التملك مع حصول الشرط.

قوله : ( وبنية التملك يحصل الضمان وإن لم يطالب المالك على رأي ).

هذا اختيار ابن سعيد ، وقال الشيخ في المبسوط : إنه يلزم الملتقط الضمان عند مطالبة المالك ، لقوله عليه‌السلام : « فإن جاء صاحبها فليردها ، وإلا فهو مال الله يؤتيه من يشاء ».

ورد بأن المطالبة تقتضي سبق الاستحقاق ، وبأن تملك مال الغير بغير إذنه يقتضي الضمان ، وفيه نظر ، لأن اقتضاء المطالبة سبق الاستحقاق صحيح ، لكن لا يلزم منه ثبوت الضمان قبل مجي‌ء المالك ، بل غايته أنه إذا جاء المالك فطالب استحق حينئذ.

وتمنع الكلية في أن كل تملك لمال الغير يقتضي الضمان ، ثم ان تملك مال الغير بغير اذنه إن جاز شرعا ، ولم يشترط الشارع فيه قبول العوض وجب أن لا يثبت في الذمة به عوض ، لانتفاء المقتضي وعدم النص عليه ، والأصل براءة الذمة ، ولأنه يبعد ثبوت عوض في ذمة الغير على جهة القهر مع بقاء العين.

والذي يقتضيه النظر ويرشد اليه النص : إن العين متى كانت باقية وظهر المالك وطالب بها وجب ردها عليه ، ولا يبعد في ذلك بأن يكون ملك الملتقط إياها متزلزلا. وإن جاء بعد تلفها وطالب وجب البدل من المثل ، أو القيمة يوم التلف ، أو يوم المطالبة على احتمال.