ولو تجاوزت قيمته دية الحر فالأقوى تضمين الغاصب الزائد دون الجاني.

______________________________________________________

الزائد على الخمسين نقص مالي حصل (١) ، في يد الغاصب بنقص شي‌ء من العين فيكون مضمونا عليه كسائر الأموال لعموم : « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » (٢).

ولأن الغاصب مأخوذ بأشق الأحوال ، ولأن إلحاقه بالجاني مع اختصاصه بالنص قياس مع الفارق ، فإن الجاني لم تثبت يده على الرقيق فيتعلق به ضمان المالية بخلاف الغاصب ، وهو قول الأكثر. ويحتمل ضمان المقدّر (٣) خاصة فيجب في المثال الخمسين فقط ، لعموم التقدير فيعم الغاصب.

ويضعّف بأن الغاصب من حيث أنه جان يضمن المقدّر ، ومن حيث أنه غاصب اثبت يده على مال الغير يضمن نقص المالية ، فلا يلزم من ضمانه شيئا بالجهة الاولى أن لا يضمن بغيرها شيئا آخر ، والأصح ضمانه (٤) الأكثر.

قوله : ( ولو تجاوزت قيمته دية الحر فالأقوى تضمين الغاصب الزائد دون الجاني )

كان حقه تصدير الجملة بالفاء ليفيد التفريع على ما قبله ، لأن هذا مبني على ضمان الغاصب أكثر الأمرين ، أي : لو تجاوزت قيمة العبد دية الحر كأن زادت على عشرة آلاف درهم ، فجنى على نفسه فالأقوى تضمين الغاصب ما زاد بناء على ما سبق ، دون الجاني لاختصاصه بالنص على أن الجناية على العبد لا تزيد ( على الجناية ) (٥) على الحر فتقريبه مستفاد مما سبق.

__________________

(١) في « م » : يحصل.

(٢) مستدرك الوسائل ٣ : ١٤٥ ، عوالي اللآلي ١ : ٢٢٤ حديث ١٠٦ ، سنن البيهقي ٦ : ٩٥ ، مستند الحاكم ٢ : ٤٧.

(٣) في « م » : القدر.

(٤) في « م » : ضمان.

(٥) لم ترد في « م ».