ولو أوصى الى فاسق ، أو أجمل كقوله : له عندي ثوب وله أثواب ضمن ، أما لو قال : عندي ثوب ولم يوجد في التركة ثوب لم يضمن تنزيلا على التلف قبل الموت على اشكال.

______________________________________________________

قوله : ( ولو أوصى إلى فاسق أو أجمل ، كقوله : عندي ثوب وله أثواب ضمن ).

أما الوصية إلى الفاسق فإنها تزيد التضييع ، لأنه مع السلطان عليها أقرب إلى الخيانة (١) وأما مع الإجمال فلأنه لا يعرف حينئذ عين الوديعة ، فلا يكون الرد ممكنا بحسب العادة ، وذلك مناف للحفظ.

ويفهم من قوله : ( وله أثواب ) أنه لو لم يكن له إلاّ ثوب واحد لا ضمان عليه ، وكأنه تنزيلا للوصية عليه.

وفي التذكرة مال ـ بعد الإشكال ـ إلى أنه يضمن الوديعة لتقصيره بعدم تمييزها ، ولا يدفع إليه عين الموجود لاحتمال أن تكون الوديعة غيره (٢).

فإن قيل : يجوز أن تكون الوديعة قد تلفت قبل الوصية بغير تفريط ، فلا ضمان هنا ، والثوب الموجود من التركة.

قلنا : مقتضى كلام الموصي بقاؤها إلى حين الوصية ، والأصل عدم التلف ، فيعد ضامنا لعدم التمييز ، ويحتمل مع ذلك تنزيل إطلاقه على ذلك بالثوب ، لأن الأصل عدم غيره.

قوله : ( أما لو قال : عندي ثوب ولم يوجد في التركة ثوب لم يضمن ، تنزيلا على التلف قبل الموت على إشكال ).

ينشأ : من قول أكثر علمائنا بالضمان ، محتجين بظاهر قوله عليه‌

__________________

(١) في « م » : الجناية.

(٢) التذكرة ٢ : ٢٠١.