ويرجع على المالك وإن نهاه على أشكال إذا لم يتبرع ،

______________________________________________________

ولو لم تهلك بل نقصت ضمن النقص ، ولو لم يحصل واحد من الأمرين صار ضامنا وخرج عن كونه أمينا ، ويجب علفها وسقيها بما جرت العادة به بالنسبة إلى أمثالها ، ولا فرق في ذلك بين أن يأمره المالك بالعلف والسقي أو لا.

قوله : ( ويرجع على المالك وإن نهاه على إشكال إذا لم يتبرع ).

إذا علّف المستودع الدابة وسقاها كان له الرجوع على المالك ، لأن ذلك مأمور به شرعا ، إذ لا يتم الحفظ بدونه ، فلا تضييع عليه إن لم يقصد التبرع.

فلو نهاه المالك عن العلف والسقي ، فقام به لكونه واجبا عليه من ، حيث أنه حق لله تعالى ، وأنّ إتلاف المال منهي عنه ، فهل له الرجوع به على المالك مع قصد عدم التبرع؟ فيه إشكال ، ينشأ : من نهي المالك المقتضي لصدورهما بغير إذن وذلك هو التبرع ، ومن عدم اعتبار ذلك النهي فإنه محرّم ، والعلف والسقي لوجوبهما مأذون فيهما شرعا وإذن الشارع قائم مقام إذن المالك ، وهو الأصح ويتحقق عدم التبرع ظاهرا مع عدم إذن المالك ووكيله بإذن الحاكم ، ومع تعذره فبالإشهاد ، فان تعذر قال في التذكرة : الأقرب أنه يرجع مع قصده الرجوع وتقدم قوله في ذلك ، لأنه أعرف بقصده (١) ، هذا كلامه ، وهو حسن.

وتقديمه إنما هو باليمين ، والإنفاق عليها من مال المالك جائز مع الظفر به وتعذر إذنه ، لكن مع إذن الحاكم إن أمكن ، فان لم يوجد رأى الحاكم المصلحة في الاقتراض عليه ، أو إجارتها ، أو بيع بعضها ، أو بيعها ، ومع عدم الحاكم وانتقال الحكم إلى المستودع ، يقوم مقام الحاكم في ذلك.

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٢٠٣.