ولو تعذر المثل إلا بأكثر من ثمن مثله ففي وجوب الشراء نظر.

______________________________________________________

أي : يتخير المالك في هذه الحالة بين ثلاثة أشياء : المطالبة بالسمسم ، لأن عين المال بمنزلة التالف فيرجع الى المثل ، والمطالبة بالشيرج والكسب ، لأن هذا هو مال المالك وإن تغيرت صورته. لكن إن نقصت القيمة عن قيمة السمسم ضمن الأرش ، لأن النقصان بفعل الغاصب والمطالبة بالشيرج والناقص عن قيمة السمسم ، هذا هو الظاهر من قوله : ( والناقص من السمسم ).

ويحتمل أن يكون المراد : والناقص من نفس السمسم فيأخذ مثل ما نقص وهو بعيد ، ولا يكاد يتحصل له معني ، فإنه لا يعرف نسبة الشيرج الى عين السمسم. ووجه هذا الاحتمال : ان الكسب أقرب الى التلف ، لأنه ثفل الشيرج.

إذا عرفت هذا ، فما ذكره المصنف في هذه المسألة لا يستقيم ، لأنه إن بقي المال بعد تغير صورته وصفاته على ملك المالك لم يكن له ( اختيار في المطالبة بالبدل ، وإن خرج بالفعل المذكور لم يكن له ) (١) أخذه باختياره.

هذا مع أن تصرف الغاصب لا يخرج العين عن ملك المالك بأي وجه كان على الأصح كما سيأتي ، فلا وجه لما ذكره هنا ، وينبغي التثبت في تأمله الى أن يظهر الصواب ، ولم أظفر بالمسألة في غير هذا الكتاب الى الآن.

قوله : ( ولو تعذر المثل إلا بأكثر من ثمن مثله ففي وجوب الشراء نظر ).

ينشأ : من لزوم الضرر المنفي ، فإنه يمكن معاندة البائع وطلب أضعاف قيمة المثل ، ومن صدق القدرة على المثل. والأصح الوجوب ، فإن الضرر لا يزال بالضرر ، والغاصب مؤاخذ بأشق الأحوال فلا يناسبه التخفيف ، وهو الأصح.

__________________

(١) لم ترد في « م ».