وهل يجبر المالك على إعادة البدل لو طلبه الغاصب؟ اشكال لا على رد النماء المنفصل وعلى الغاصب الأجرة إن كان ذا اجرة من حين‌

______________________________________________________

ويبعد جميع الجزم والتردد في مسألة واحدة بغير فاصل ، بل يقبح.

وهل يجبر المالك على اعادة البدل لو طلبه الغاصب؟ إشكال ينشأ : من ثبوت الملك والأصل بقاؤه ، ومن أنه إنما ملكه للحيلولة وقد زالت. قيل : لو كان بحيث يجبر على رده لكان نقصا في البدلية ، إذ قد لا يرغب المعاملون فيه. وليس بشي‌ء ، لأنه متى تعلق به حق ثالث وجب عوضه ، والأصح وجوب الرد فيجبر عليه.

والعجب أن المصنف جزم فيما سبق بالتراد ، وتردد في أن للغاصب حبس العين الى أن يأخذ البدل ، وهنا تردد في إجبار المالك على الدفع لو طلبه الغاصب. وينبغي عدم التردد في وجوب الرد حينئذ ، لأن هذا الملك ثبت على طريق القهر لأجل عدم وصول ملك المالك إليه.

فإن كان على جهة البدلية فإذا استحق المالك ملكه وجب عود مال الغاصب اليه ، لامتناع زوال البدلية ، وعدم رجوع كل من البدل والمبدل الى مالكه ، وإن كان على جهة الحيلولة فقد زالت فلا وجه لعدم الرد أصلا ، لأن الحال دائر بين الأمرين.

صرح المصنف في التذكرة بأن القيمة المدفوعة يملكها المغصوب منه ملكا مراعى للحيلولة فيزول بزوالها (١) وهو واضح.

قوله : ( لا على النماء المنفصل ).

لأنه نماء ملك المالك ، لأنه في وقت النماء كان مالكا للعين ، بخلاف المتصل فيجب رده مع العين.

قوله : ( وعلى الغاصب الأجرة إن كان ذا اجرة من حين الغصب‌

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٣٨٥.