ولو أقاما بينة فالأقرب الحكم ببينة الشفيع ، لأنه الخارج ،

______________________________________________________

المشتري مدع لا محالة ، وظاهر إطلاقهم عدم الفرق ، وهو مشكل. إذا تقرر هذا فإذا أقام المشتري بيّنة بزيادة لدفع اليمين عن نفسه فقال شيخنا الشهيد في حواشيه : الأقرب القبول ، وإن كان في دفع اليمين عن المنكر بالبينة في غير هذه الصورة تردد. ووجه القرب : انه يدعي دعوى محضة وقد أقام بها بينة فتكون مسموعة ، هذا كلامه.

ويشكل بأن المشتري إن كان هو المنكر فالحجة من طرفه هو اليمين دون البينة ، لقوله عليه‌السلام : « البينة على المدعي واليمين على من أنكر » (١) ، والتفصيل قاطع للشركة وإلا لم يسمع قوله بيمينه ، وقد عرفت أنه في الحقيقة لا يدّعي شيئا ، لكن صرّح المصنف في التذكرة (٢) والتحرير (٣) بأن أيهما ـ أي : الشفيع والمشتري ـ أقام البينة سمعت منه وثبت ما يدعيه ، وهذا الكلام لا يخلو من تدافع.

قوله : ( ولو أقاما بينة فالأقرب الحكم ببينة الشفيع ، لأنه الخارج )

هذا قول ابن إدريس (٤) ، واختاره المصنف هنا ، وفي التحرير (٥) ، والتذكرة ، (٦) ، ووجهه : أنه خارج فإنه مدع ولا ملك له ، لأنه يحاول إثبات استحقاقه التملك بما يدعيه ، ولأن اليمين لا يقبل منه فلا بد أن تقبل بينته ، وهو الأصح. وقال الشيخ في الخلاف (٧) والمبسوط (٨) : البينة بينة المشتري ،

__________________

(١) الكافي ٧ : ٤١٥ حديث ١ و ٢ ، التهذيب ٦ : ٢٢٩ حديث ٥٥٣ و ٥٥٤ ، سنن البيهقي ١٠ : ٢٥٢‌

(٢) التذكرة ١ : ٦٠١.

(٣) التحرير ٢ : ١٥١.

(٤) السرائر : ٢٥١.

(٥) التحرير ٢ : ١٥١.

(٦) التذكرة ١ : ٦٠١.

(٧) الخلاف ٢ : ١٠٧ مسألة ٦ كتاب الشفعة.

(٨) المبسوط ٣ : ١١٠.