وليس له التملك مع الضمان على اشكال.

ولو مزجها الغاصب بماله فإن تميّزت وجب ردها على مالكها دون المودع ، وإلاّ رد الجميع على المودع على أشكال.

______________________________________________________

يوصى بها إلى عدل (١). وقال المفيد : يخرج خمسها إلى مستحق الخمس والباقي يتصدق به (٢). وقول ابن إدريس له وجه ، والأول أوجه.

قوله : ( وليس له التملك مع الضمان على إشكال ).

ينشأ : من أن الأصل عصمة مال المسلم ، ومن ورد الرواية (٣) الضعيفة : بأنها في يده بمنزلة اللقطة ، ومن جملة أحكامها جواز التملك بعد التعريف.

ويضعّف بأن الرواية مع ضعفها قاصرة الدلالة عن ذلك ، لوجوه : منها أنه لا عموم لها ، ومنها أن المتبادر من قوله عليه‌السلام : فيعرفها إلى آخره ، بيان وجه نزولها منزلة اللقطة ، والأصح الأول.

قوله : ( وإلاّ ردّ الجميع على المودع على إشكال ).

ينشأ : من إطلاق الأصحاب وجوب الرد ، لأن منعه منها يقتضي منع المودع من ماله ، لأن الفرض عدم التميز ، ومن أن تسليطه على مال غيره عدوانا قبيح. والأصح المنع ، بل يردها على الحاكم إن وجده ، فلو لم يجده احتمل رد قدر ما يملكه الغاصب وحفظ الباقي لمالكه ، والقسمة هنا ضرورية وفاقا للتذكرة (٤) في هذا الاحتمال ، ولو كان ذلك بحضور عدول المؤمنين لكان أحوط إن أمكن.

__________________

(١) السرائر : ٢٦٣.

(٢) المقنعة : ٩٧.

(٣) الكافي ٥ : ٣٠٨ حديث ٢١ ، الفقيه ٣ : ١٩٠ حديث ٨٥٦ ، التهذيب ٧ : ١٨ حديث ٧٩٤ ، الاستبصار ٣ : ١٢٤ حديث ٤٤٠.

(٤) التذكرة ٢ : ١٩٩.