ولو ادعى المالك الغصب صدّق مع اليمين وتثبت له اجرة‌

______________________________________________________

الذمة من خصوص ما ادّعاه المالك لا مطلقا ، فإنه قد علم استيفاؤه للمنفعة التي هي من توابع ملك المالك ، وقد علم كونها مملوكة له ، والأصل عدم خروجها عن ملكه مجانا.

واعلم أن سوق العبارة يقتضي الاكتفاء بيمين المالك على نفي العارية في ثبوت أقل الأمرين ، وليس بجيد ، لأن نفي العارية لا يقتضي نفي الإجارة ، وقد ادّعاها المالك ، فكيف يتعين عليه أخذ أقل الأمرين؟ فلا بد من يمين المستعير على نفي الإجارة ، فيتحالفان ويثبت أقل الأمرين من المدّعى واجرة المثل ، لانتفاء الزائد من المسمّى بيمين المستعير إن كان المسمّى أزيد.

وإن كانت اجرة المثل أزيد من المسمى ، فالزائد منتف بإقرار المالك ، وقد لحظ شيخنا الشهيد ذلك ، فقال : ان التحالف قضية كلام المصنف.

والحاصل أن القول بالتحالف هو المعتمد ، لأن كلاّ منهما مدّع ومدعى عليه ، واختاره المصنف في المختلف (١) ، وهو اللائح من كلام ابن إدريس (٢).

وقال الشيخ تارة بتقديم قول المستعير ، وتارة بالقرعة لأنه أمر مشكل (٣) ، وكل منهما ضعيف ، فإنه مع وجود الدليل الدال على التحالف لا إشكال فيه.

قوله : ( ولو ادّعى المالك الغصب صدّق مع اليمين ).

لأن الأصل عدم إباحة المنفعة ، ولا أصل في الطرف الآخر ، لاستيفاء المنفعة المملوكة للغير الناقل من الأصل ، وقال الشيخ : يقدم قول مدعي العارية لأصالة براءة ذمته (٤) ، وهو ضعيف‌

__________________

(١) المختلف : ٤٤٧.

(٢) السرائر : ٢٦٢.

(٣) الخلاف ٢ : ٩٦ مسألة ٣ و ٤ كتاب العارية ، المبسوط ٣ : ٥٠ ، ٢٦٦.

(٤) الخلاف ٢ : ٩٧ مسألة ٥ كتاب العارية ، المبسوط ٣ : ٥٢.