ج ـ لا يشترط في الرهن التعرّض لكون المرهون عند المرتهن أو غيره ، عملا بأصالة عدم الاشتراط.

وللشافعيّة وجهان (١).

فإنّ اتّفقا مع الإطلاق على وضعه عند المرتهن أو غيره ، فذاك. وإن تنازعا ، احتمل انتزاع الحاكم له ووضعه عند ثقة تحقيقا للاستيثاق. وجعله في يد الراهن ، إذ لو لم يرض به المرتهن ، لشرط نزعه عنه مع أصالة استمرار الحال.

ولو شرطا في عقد الرهن وضعه عند المرتهن أو غيره ، لزم ، فإن امتنع الغير ، وضعه الحاكم مع التنازع عند الثقة.

مسألة ١٢٢ : الأقرب جواز اشتراط رهن المبيع نفسه على ثمنه. ومنع أكثر الشافعيّة منه ، لأنّ الثمن إن كان مؤجّلا ، لم يجز حبس المبيع لاستيفائه ، أو حالاّ ، فله حبسه لاستيفائه ، فلا معنى للحبس بحكم الرهن. ولأنّ قضيّة الرهن كون المال أمانة وأن يسلّم الدّين أوّلا ، وقضيّة البيع بخلافه ، فيلزم تناقض الأحكام. ولأنّ فيه استثناء منفعة ، فلا يجوز أن يستثني البائع بعض منافع المبيع لنفسه. ولأنّ المشتري لا يملك رهن المبيع إلاّ بعد صحّة البيع ، فلا تتوقّف عليه صحّة البيع ، وإلاّ دار (٢).

والجواب : أنّ المؤجّل لا يجوز حبس المبيع عليه إذا لم يجر رهن أو إذا جرى؟ [ الأوّل مسلّم ، والثاني ممنوع ] (٣) لكنّ التقدير جريان الرهن فيه ،

__________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨ ، المجموع ٩ : ٣٧٦.

(٢) الوسيط ٣ : ٧٥ ـ ٧٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٨ ـ ١٠٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨.

(٣) ما أثبتناه بين المعقوفين أشير إليه في « ق ، ك‍ » برمز « م ع » وفي الطبعة الحجريّة برمز « مم ». والمثبت توضيح لما في « ق ، ك‍ ».