ولأنّه غير مقدور على تسليمه ، فأشبه الطير في الهواء.

وقال بعض علمائنا بالجواز (١) ، وبه قال شريح وابن سيرين (٢) ـ واشترى ابن عمر من بعض ولده بعيرا شاردا (٣) ـ لأنّه مملوك ، فصحّ.

فروع :

أ ـ لو باع الآبق على من هو في يده أو على من يتمكّن من أخذه ، صحّ ، لانتفاء المانع.

ب ـ لو باع الآبق منضمّا إلى غيره ، صحّ ، فإن لم يظفر به ، لم يكن له رجوع على البائع بشي‌ء ، وكان الثمن في مقابلة الضميمة ، لقول الصادق عليه‌السلام : « فإن لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى منه » (٤).

ج ـ الضالّ يمكن حمله على الآبق ، لثبوت المقتضي ، وهو : تعذّر التسليم. والعدم ، لوجود المقتضي لصحّة البيع ، وهو العقد. فعلى الأوّل يفتقر إلى الضميمة ، ولو تعذّر تسليمه ، كان الثمن في مقابلة الضميمة.

وعلى الثاني لا يفتقر ، ويكون في ضمان البائع إلى أن يسلّمه أو يسقط عنه.

ومنع الشافعي من بيع الضالّ كالآبق ، لتعذّر التسليم (٥) (٦).

__________________

(١) السيّد المرتضى في الانتصار : ٢٠٩.

(٢) المحلّى ٨ : ٣٩١ ، المغني ٤ : ٢٩٣ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٧ ، حلية العلماء ٤ : ٨٤ ، الحاوي الكبير ٥ : ٣٢٦.

(٣) المحلّى ٨ : ٣٩١ ، المغني ٤ : ٢٩٣ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٧.

(٤) الفقيه ٣ : ١٤٢ ، ٦٢٢ ، التهذيب ٧ : ١٢٤ ، ٥٤٠.

(٥) في « ك » زيادة : حسّاً.

(٦) الوجيز ١ : ١٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤ ، الحاوي الكبير ٥ : ٣٢٦ ، المجموع ٩ : ٢٨٤ ، منهاج الطالبين : ٩٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٣.