عليه بقيمة الولد ، فإنّه يرجع به على الغاصب ، لأنّه دخل معه على أن لا يكون الولد مضمونا عليه ، ولم يحصل من جهته إتلاف ، بل المتلف الشرع بحكم بيع الغاصب منه ، وبه قال الشافعي (١).

الثالث : ما اختلف فيه ، وهو مهرها واجرة منفعتها ، فهنا إشكال‌ تقدّم.

وللشافعي قولان :

ففي القديم : يرجع ، لأنّه دخل في العقد على أن يتلفه بغير عوض فقد غرّه.

وقال في الجديد : لا يرجع ـ وبه قال أبو حنيفة وأصحابه ـ لأنّه غرم ما استوفى به له ، فلم يرجع به (٢).

ولو أمسكها ولم يستخدمها وتلفت المنفعة تحت يده ، ففي الرجوع للشافعي وجهان :

أحدهما : أنّه يرجع بأجرتها ، لأنّه لم يستوف بدل ما غرم ، ودخل في العقد على أن لا يضمنها.

والثاني : لا يرجع ، لأنّ تلفها تحت يده بمنزلة إتلافها (٣).

مسألة ١٥٣ : يصحّ بيع الحامل بحرّ ، لأنّها مملوكة‌ ، وحرّيّة الحمل لا تخرج الرقّيّة عن الملكيّة ، فيصحّ بيعها ، لوجود المقتضي السالم عن المعارض.

__________________

(١) الوسيط ٣ : ٤٢٠ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٨٠.

(٢) المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٨٠ ، حلية العلماء ٥ : ٢٤٣ ـ ٢٤٤ ، الحاوي الكبير ٧ : ١٥٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧٧ ، روضة الطالبين ٤ : ١٥١.

(٣) الوسيط ٣ : ٤٢٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧٨ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ٣١٦ ، روضة الطالبين ٤ : ١٥١.