وهو خطأ ، لأنّه مجهول ، فأشبه بيع اللبن في الضرع.

ولو ضمّه مع القصب ، فأقوى الوجهين لنا : البطلان ، إلاّ مع العلم بهما وإمكان التسليم.

وروي لنا : الجواز (١).

مسألة ٢٨ : لا يصحّ بيع الطير في الهواء ، سواء كان مملوكا أو غيره‌ إجماعا ، لأنّه في المملوك وغيره غرر وقد نهى النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم عن الغرر (٢) ، وفسّر بأنّه بيع السمك في الماء والطير في الهواء (٣).

ولو باع الحمام المملوك وهو طائر ، فإن كان يألف الرجوع ، فالأقوى : الجواز ـ وهو أضعف وجهي الشافعي (٤) ـ للقدرة على التسليم ، كالعبد المنفذ في شغل.

والأقوى عنده : المنع ـ وبه قال أحمد ـ إذ لا قدرة في الحال ، وليس له وازع يوثق به (٥).

وينتقض بالغائب ، فإنّه غير مقدور عليه في الحال.

وإن كان في البرج ، قال الشيخ : إن كان مفتوحا ، لم يصحّ بيعه ، لأنّه إذا قدر على الطيران لم يمكن تسليمه ـ وبه قال الشافعي وأحمد (٦) ـ وإن كان مغلقا ، جاز (٧) إجماعا.

__________________

(١) كما في المبسوط ـ للطوسي ـ ٢ : ١٥٧ ، والسرائر : ٢٣٣.

(٢) انظر : المصادر في الهامش (٢) من ص ٤٨.

(٣) كما في المغني ٤ : ٢٩٤ ، والشرح الكبير ٤ : ٢٧.

(٤) الحاوي الكبير ٥ : ٣٢٦ ، المجموع ٩ : ٢٨٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٦ ، المغني ٤ : ٢٩٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٧.

(٥) الحاوي الكبير ٥ : ٣٢٦ ، المجموع ٩ : ٢٨٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٦ ، المغني ٤ : ٢٩٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٧.

(٦) المجموع ٩ : ٢٨٤ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ٨ ، المغني ٤ : ٢٩٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٧.

(٧) المبسوط ـ للطوسي ـ ٢ : ١٥٧.