الشافعيّة. وفي الآخر : لا يضمنها المشتري عند التلف (١).

وإن نقصت ، وجب عليه ردّ أرش النقصان ، لأنّ الجملة مضمونة عليه حيث قبضها بغير حقّ. ولأنّه قبضها على سبيل المعاوضة ، فأشبهت المقبوض على وجه السوم.

وإن تلف جميعها ، وجب عليه قيمتها يوم التلف ، كالعارية. ويحتمل يوم القبض. ويحتمل أكثر القيم من حين القبض إلى حين التلف ، كالمغصوب ، فإنّه في كلّ آن مخاطب من جهة الشرع بالردّ.

هذا إذا (٢) لم يكن مثليّا ، وإن كان مثليّا ، وجب ردّ مثله ، لأنّه أقرب إلى العين من القيمة ، ولا يضمن تفاوت السعر ، كما لو كانت العين باقية ودفعها ، لم يضمن تفاوت السوق.

وللشافعي (٣) هذه الأقوال الثلاثة.

ولو أنفق على العبد أو الدابّة مدّة مقامه في يده ، لم يرجع على البائع إن كان عالما بفساد البيع ، لأنّه يكون كالمتبرّع بالإنفاق على مال الغير. وإن كان جاهلا ، رجع ، لأنّ الغارّ هو البائع.

وللشافعي (٤) في الجاهل وجهان هذا أحدهما.

مسألة ١٢٨ : لو كان المبيع بالبيع الفاسد جارية ، لم يجز للمشتري وطؤها‌ ، وبه قال أبو حنيفة والشافعي وإن ذهب أبو حنيفة إلى الملك (٥) بما‌

__________________

(١) التهذيب ـ للبغوي ـ ٣ : ٥١٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٦ ، المجموع ٩ : ٣٧٠.

(٢) في « ق ، ك‍ » : « إن » بدل « إذا ».

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٦ ، المجموع ٩ : ٣٧٠.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٦ ، المجموع ٩ : ٣٧٠.

(٥) الحاوي الكبير ٥ : ٣١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٧ ، المجموع ٩ : ٣٧٠ و ٣٧١.