تقدّم من الشروط.

فإن وطئها عالما بالتحريم ، وجب عليه الحدّ مطلقا عندنا ، لأنّه وطئ ملك الغير بغير إذنه مع علمه بالتحريم وانتفاء الشبهة عنه ، إذ التقدير العلم بالتحريم ، فكان زانيا يجب عليه الحدّ.

وللشافعي أقوال :

أحدها : ثبوت الحدّ إن اشتراها بميتة أو دم ، وسقوطه إن اشتراها بما له قيمة ، كالخمر ، والخنزير أو بشرط فاسد ، لاختلاف العلماء ، كالوطي في النكاح بلا وليّ.

والثاني : وجوب الحدّ مطلقا ، لأنّ أبا حنيفة لم يبح الوطء وإن كان يثبت الملك ، بخلاف الوطء في النكاح بلا وليّ.

والثالث : سقوط الحدّ مطلقا ، لأنّه يعتقد أنّها ملكه. ولأنّ في الملك اختلافا (١).

وليس بمعتمد.

ويجب المهر ، سواء سقط الحدّ أو لا ، ولا يسقط بالإذن الذي يتضمّنه التمليك الفاسد.

وقال الشافعي : إذا لم يجب الحدّ يجب المهر (٢) ، لأنّ الحدّ إذا سقط للشبهة لم يسقط المهر.

وهل يشترط في وجوبه عدم علمها (٣) بالتحريم؟ الأقرب عندي :

__________________

(١) انظر : التهذيب ـ للبغوي ـ ٣ : ٥١٨ ، والعزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٣ ، وروضة الطالبين ٣ : ٧٦ و ٧٧ ، والمجموع ٩ : ٣٧٠ و ٣٧١.

(٢) الحاوي الكبير ٥ : ٣١٧ ـ ٣١٨ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٣ : ٥١٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٧ ، المجموع ٩ : ٣٧١.

(٣) في « ق ، ك‍ » بدل « عدم علمها » : « جهلها ».