ولو باع الحامل وشرط المشتري الحمل ، صحّ ، لأنّه تابع كأساسات الحيطان وإن لم يصحّ ضمّه في البيع مع الأمّ ، للفرق بين الجزء والتابع.

ولو كانت الجارية حاملا وكانت لواحد والحمل لآخر ، لم يكن لمالك الحمل بيعه على مالك الأمّ ، ولمالك الامّ بيعها من مالك الحمل وغيره ، عندنا ، لما بيّنّا من جواز الاستثناء للحمل. وللشافعيّة وجهان (١).

ولو كانت الجارية حاملا بحرّ فباعها مالكها ، صحّ.

وللشافعيّة وجهان ، هذا أحدهما ، ويكون الحمل مستثنى شرعا.

والثاني : البطلان ، لأنّ الحمل لا يدخل في البيع حيث هو حرّ ، فكأنّه استثناء (٢). وقد بيّنّا جواز الاستثناء.

فروع :

أ ـ لو باع الجارية بشرط أنّها حامل ، صحّ عندنا ، لأنّه شرط يرغب لا يخالف الكتاب والسنّة ، فكان لازما.

وللشافعي قولان مبنيّان على أنّ الحمل هل يعلم أم لا؟ إن قال : لا ، لم يصحّ شرطه. وإن قال : نعم ، صحّ ، وهو الأصحّ عنده (٣).

وقال بعض الشافعيّة : الخلاف في غير الآدمي ، كالدابّة ، أمّا الأمة فيصحّ قطعا ، لأنّ الحمل فيها عيب ، فاشتراط الحمل إعلام بالعيب ، فيصير كما لو باعها على أنّها آبقة أو سارقة (٤).

ب ـ لو قال : بعتك هذه الدابّة وحملها ، لم يصحّ عندنا ، لما تقدّم (٥) ‌

__________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ ـ ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٤ ـ ٣٢٥.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ ـ ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٤ ـ ٣٢٥.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٣.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٣.

(٥) في ص ٢٧٥.