وقال أبو حنيفة والشافعي وأحمد بن حنبل : لا يجوز ، لأنّ النبيّ عليه‌السلام نهى عن بيع السنين وعن الثنيا (١). ولأنّ المبيع معلوم بالمشاهدة لا بالقدر ، فالاستثناء منه يغيّر حكم المشاهدة ، لأنّه (٢) لا يدري كم يبقى في حكم المشاهدة منه فلم يجز (٣).

والجواب : المراد بالنهي : الثنيا المجهولة ، لجواز استثناء الجزء المشاع والنخلة المعلومة إجماعا. والعلم بالمشاهدة حاصل مع الاستثناء وعدمه ، وجهالة القدر حاصلة فيهما معا ، فلا وجه للتخصيص.

فروع :

أ ـ إذا استثنى جزءا مشاعا أو أرطالا معيّنة فتلف من الثمرة شي‌ء ، سقط من الثنيا بحسابه.

أمّا في الجزء المشاع : فظاهر.

وأمّا في الأرطال المعلومة : فيؤخذ منه بالحزر والتخمين ، فيقال : هل ذهب ثلث الثمرة أو نصفها؟ فيذهب من الثنيا بقدر تلك النسبة.

أمّا لو استثنى مائة رطل ـ مثلا ـ من الثمرة وممّا (٤) يتخلّف منها ، احتمل بطلان البيع.

ب ـ لو استثنى نخلات بعينها أو عذقا معيّنا من نخلة‌ فذهب بعض‌

__________________

(١) سنن البيهقي ٥ : ٣٠٤ ، مسند أحمد ٤ : ٣٣٨ ، ١٤٥٠٤.

(٢) في « ق ، ك‍ » والطبعة الحجريّة : فالاستثناء منه بغير حكم المشاهدة ولأنّه.

والصحيح ما أثبتناه من المغني والشرح الكبير.

(٣) الهداية ـ للمرغيناني ـ ٣ : ٢٦ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ١٠ ، الام ٣ : ٨٤ ، حلية العلماء ٤ : ٢٢٢ ، المغني ٤ : ٢٣١ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٤.

(٤) في « ق » : وما.