ولو وجد المالك فالأقرب الضمان ، وإن كان أزيد من ذلك وجب تعريفها حولا ، ثم إن شاء تملك أو تصدق وضمن فيهما ، وإن شاء احتفظها للمالك ولا ضمان.

______________________________________________________

في عبارة ابن إدريس : إنه يباح له (١).

فرع : لو كانت الشاة وغيرها من الضوال التي يجوز التقاطها وتملكها قيمتها دون الدرهم ، هل يجوز تملكها من غير تعريف ، كما في دون الدرهم من العروض والأثمان ، أو ما يجب تعريفه من الضوال لا يفرق فيه بين القليل والكثير عملا بالإطلاق ، ولانفراد كل من الأموال والضوال عن الآخر في الأحكام ، فلا يجري حكم القليل من الأموال على الضوال؟ الظاهر الثاني.

قوله : ( ولو وجد المالك فالأقرب الضمان ).

وجه القرب : إنه تصرف في ملك المالك بغير اذنه فيضمنه ، ولعموم قوله عليه‌السلام : « فإذا جاء طالبه رده اليه » (٢). وقال الشيخ (٣) ، وأبو الصلاح : لا يضمن لثبوت الملك شرعا فلا عوض (٤) ، والضمان قوي (٥).

إذا تقرر ذلك فما الذي يجب رده على المالك أهو العين مع بقائها ، أم القيمة؟ كل منهما محتمل ، وعبارة الكتاب ظاهرة في رد القيمة مطلقا.

والمفهوم من عبارة التذكرة وجوب رد القيمة إذا نوى التملك وإن بقيت العين ، وإن لم ينوه رد العين (٦). وهذا يؤذن بأن التقاط القليل ليس بمنزلة حيازة سائر المباحات تملك بمجرد الحيازة ، بل لا بد من نية التملك كالكثير‌

__________________

(١) السرائر : ١٧٨.

(٢) الكافي ٥ : ١٣٩ حديث ١٠ ، التهذيب ٦ : ٣٩٢ حديث ١١٧٥.

(٣) النهاية : ٣٢٠.

(٤) الكافي في الفقه : ٣٥١.

(٥) في « ق » : أقوى.

(٦) التذكرة ٢ : ٢٦٢.