ولو نوى أحد الملتقطين اختص بملك نصيبه.

وهل يملكها مجانا ويتجدد وجوب العوض بمجي‌ء مالكها ، أو بعوض ثبت في ذمته؟ اشكال. والفائدة : وجوب عزلها من تركته ، واستحقاق الزكاة بسبب العزم ، ووجوب الوصية بها ، ومنع وجوب الخمس بسبب الدين على التقدير الثاني.

______________________________________________________

وإما كون التصرف بنحو ركوب الظهر ، وشرب اللبن ، وتحمل الدابة ، ونحو ذلك فإنه يجوز للملتقط ، والعبد ملتقط حقيقة ، فلا يتوقف على الاذن.

أما مطلق التصرف فلا يتجه ، ومن هذا يعلم أن العبارة لا تخلو من مناقشة.

قوله : ( وهل يملكها مجانا ، ويتجدد وجوب العوض بمجي‌ء مالكها ، أو بعوض يثبت في ذمته؟ إشكال ).

أي : هل يملك الملتقط اللقطة مجانا؟ إي : بغير عوض ، ثم عند المطالبة من المالك يتجدد وجوب العوض ، أو يملكها من أول الأمر بعوض يثبت في ذمته؟ فيه اشكال ، وهذا المسألة بعينها هي التي تقدمت في قوله : ( وبنية التملك يحصل الضمان. )

فمنشأ الإشكال هو ما سبق بيانه هناك ، مع أنه قاصر عن بيان الوجوه المحتملة ، فإن من المحتمل هو أن يملكها ملكا مراعى ، أي : متزلزلا يزول بمجي‌ء المالك ، ويجب البدل مع تعذر رد العين ، وهو مختاره في التحرير (١).

ومنه أن يملكها ملكا مستقرا ، ويجب العوض بمطالبة المالك ، وهو قول الشيخ في المبسوط (٢).

ومنه أن يملكها بعوض كالقرض الصحيح ، وهو مختار المصنف هنا على‌

__________________

(١) التحرير ٢ : ١٢٧.

(٢) المبسوط ٣ : ٣٢٣.