ولو فتح بابا على مال فسرق ، أو دل سارقا أو أزال قيدا عن عبد عاقل فأبق لم يضمن.

______________________________________________________

وهل العين مضمونة بالاستيفاء؟ يلوح من كلامهم العدم ، والذي ينساق اليه النظر كونها مضمونة ، لأن التصرف في العين غير جائز فهو بغير حق ، فيكون في حال التصرف استيلاؤه عليها بغير حق وذلك معنى الغصب ، إلا أن كون الإجارة الفاسدة لا تضمن بها كما لا تضمن بالصحيحة مناف لذلك.

فيقال : انه دخل معه على عدم الضمان بهذا الاستيلاء وإن لم يكن مستحقا ، والأصل براءة الذمة من الضمان ، فلا تكون العين بذلك مضمونة إنما يضمن المنفعة خاصة ولو لا ذلك لكان المرتهن ضامنا مع فساد الرهن ، لأن استيلاءه بغير حق ، وهو باطل.

وكذا يضمن لو ألقى صبيا في مسبعة ، أو حيوانا يضعف عن الفرار كشاة ونحوها فقتله السبع ، لأن تعريف السبب صادق عليه ، إذ قد أوجد ملزوم علة التلف الذي شأنه أن يقصد معه توقع تلك العلة ، لأن وجودها معه كثير.

قوله : ( ولو فتح بابا على مال فسرق ، أو دل سارقا أو أزال قيدا عن عبد عاقل لم يضمن ).

قد وقع للمصنف في الإرشاد أن حكم بالضمان بدلالة السراق ، وهذا لا ينطبق على أصول مذهبنا من أن المباشر مقدم على السبب في الضمان حيث لا يكون ضعيفا ، وربما حمل على كون الدال مستأمنا على ذلك المال فإنه يضمن بذلك.

لكن قال شيخنا في شرح الإرشاد ونعم ما قال : إن هذا الحمل تعسف ، لأنه قد ذكر في التحرير إشكالا في المسألة (١) ، وعلى هذا الحمل فلا وجه‌

__________________

(١) تحرير الأحكام ٢ : ١٣٨.