إلا في الأخير على اشكال.

______________________________________________________

فالأقرب زوال الضمان إلا في الأخير على اشكال ).

أي : لو أمر الغاصب المالك بأكل العين فخالف ، أو بالعكس وبالجملة إذا أذن له في نوع من التصرف فأتي بنوع آخر غير مأذون فيه ، أو عمم له الانتفاع ، أي : اذن له في جميع الانتفاعات فانتفع فأتلف العين أو بعضها ، أو تلفت في يده بعد التعميم المذكور فالأقرب عند المصنف زوال الضمان فيما عدا صورة الأخير ، يعني ما إذا عمم له الانتفاع.

ووجه القرب : أنه قد تصرف باختياره لا بقول الغاصب فصادف التصرف ملك نفسه ، ولأن العين لو كانت مملوكة للغاصب لكان على المتصرف بمخالفة الأمر الضمان ، وكل ما يقتضي الضمان على تقدير الملك لا يتصور فيه الغرور ، إذ تغريره إنما هو بكونه ملكا له ، وعلى تقدير الملك فالضمان ثابت ، وقد بينا ذلك.

ويحتمل ضعيفا العدم ، لأنه تصرف عن أمر الغاصب ولم يتحقق وصول ملكه اليه على الوجه المعتبر بالتسليم التام فرجع (١) عليه. وليس بشي‌ء ، لأنه لم يتصرف عن أمر الغاصب ، ( إذ الفرض ) (٢) أنه خالفه وفعل ما يوجب الضمان ، والأصح زوال الضمان هنا.

أما إذا عمم له الانتفاع ، وهو الصورة الأخيرة ففي زوال الضمان وعدمه اشكال : من أنه مغرور بكون الملك للغاصب ، وأن أنواع التصرفات مجوّزة له من قبله فيكون كما لو قدّم طعام الغير إليه فأكله جاهلا. ومن أنه قد سلّم اليه ماله تسليما تاما وبري‌ء منه ، فإتلافه إياه وتلفه بعد ذلك لا يكون مضمونا على الغاصب ، إذ الواجب عليه منحصر في تسليم المالك ماله وتمكينه وقد فعل‌

__________________

(١) في « م » : فيرجع.

(٢) في « ق » : والفرض.