______________________________________________________

بقوله : ( على الخلاف ).

ثم إن الجارية لو كانت بكرا وافتضها بالوطء فهل يدخل أرش الجناية بإزالة البكارة في مهر المثل على القول به بأن يوجب مهر أمثالها بكرا وفي العشر على القول الآخر أم لا؟ فيه قولان :

أحدهما : يدخل واختاره المصنف في التحرير (١) ، وشيخنا الشهيد في الدروس (٢) ، لأن البكارة ملحوظة على تقدير وجوب المهر أو العشر.

والثاني : لا ، واختاره المصنف في التذكرة (٣) ، وهو أقوى ، لأن الوطء استيفاء لمنفعة البضع ، وازالة البكارة جناية فلا يدخل حكم أحدهما في الأخرى ، ولو لحظنا في مهر المثل كونها بكرا فكذلك ، لأن وطء البكر خلاف وطء الثيب ، ففي الحقيقة ذلك ملحوظ باعتبار الوطء لا باعتبار الجناية.

فعلى هذا يجب للبكارة شي‌ء زائد ، فهو إما العشر كما هو مختار المصنف في كتاب الحدود ـ والشيخ يقول أنه مروي (٤). فيجب عشران (٥) ، أو الأرش ـ اعني : نقصان القيمة ـ كما هو مختار ابن إدريس (٦) ، نظرا الى نقص المالية وعلى ما سبق من أن الواجب على الغاصب في الجناية التي لها مقدر أكثر الأمرين يجب هنا الأكثر من العشر والأرش ، فتكون الاحتمالات ثلاثة.

إذا عرفت هذا فقول المصنف : ( ويحتمل مع البكارة الأكثر من الأرش والعشر ) الظاهر أنه جار على عدم دخول أرش البكارة في الواجب بالوطء من‌

__________________

(١) تحرير الأحكام ٢ : ١٤٢‌

(٢) الدروس : ٣١٠.

(٣) التذكرة ٢ : ٣٩٦.

(٤) المبسوط ٣ : ٦٦.

(٥) العبارة في نسخة « ق » مشوشة ، ووردت هكذا : والشيخ لا يقول الشيخ. انه مروي فيجب عشر وان زاد.

(٦) السرائر : ٢٧٨.